Contratación Empresarial y Mercantil: Condiciones Generales, Cláusulas Abusivas y Morosidad

Contratación Empresarial y Mercantil: Conceptos y Características

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho privado de los contratos no está unificado. Existen dos códigos, el Código Civil (CC) y el Código de Comercio (CCom), de manera que, por un lado, están los contratos civiles (compraventa, transporte, mandato…) y, por otro, los contratos del código mercantil (compraventa, transporte…). En ocasiones encontramos el mismo contrato regulado en distintos códigos.

Necesitamos un mecanismo de distinción para saber cuándo estamos ante un contrato civil o un contrato mercantil; no basta con que el contrato sea realizado por un empresario.

El problema es producto histórico de la codificación mercantil, que es anterior a la codificación civil. El primer CCom data de 1829, el segundo CCom de 1885.

Nuestro CCom, salvo algunos artículos, no estableció una teoría general de contratos, eso está en el CC. Hasta entonces existía una teoría de los contratos procedente del derecho romano evolucionada que estaba repartida en distintas normas.

Además, está el fenómeno de descodificación: la ley deroga toda la regulación del cheque, pagaré, letra y la saca a una ley especial. La legislación concursal nueva ha derogado toda la regulación del concurso del CC para personas civiles y ha derogado toda la regulación del CC para la quiebra de empresarios mercantiles; ahora hay una sola quiebra concursal, sin importar si es civil o mercantil.

Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas

En la mayoría de la contratación mercantil se producen condiciones generales de la contratación, estas condiciones se encuentran reguladas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Según el artículo 1 de esta ley, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material o cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

De esta definición podemos extraer los siguientes requisitos:

• Cláusulas ya redactadas para incorporarse a un conjunto de contratos.
• Que se incorporen al contrato, es decir, que sean aceptadas. Son impuestas y no negociadas.
• Da igual quién las ha redactado y qué apariencia tienen.

No hay que confundir las condiciones generales con las cláusulas abusivas, que son dos planos diferentes de la contratación:

• Las condiciones generales han de reunir unos requisitos y cumplir unos condicionantes, no tienen por qué ser abusivas, son lícitas. Las cláusulas abusivas sí que son perseguidas, no son válidas.
• La legislación de condiciones generales de la contratación se aplica a todos los contratos cualesquiera sean las partes. Las cláusulas abusivas solo se aplican en los contratos con consumidores y empresarios.

La legislación lo primero que hace es definir y establecer los requisitos que deben tener las condiciones generales. A continuación, establece qué régimen tienen:

1. Predominan siempre las condiciones particulares sobre las condiciones generales.
2. Las condiciones generales tienen que interpretarse a favor de quien no las ha puesto.
3. Para que la condición general se incorpore al contrato debe cumplir lo que la ley configura como requisitos de incorporación al contrato en los artículos 5 y 7:

• El consumidor ha de estar informado y ha de aceptarla expresamente con su firma. Se aceptan por escrito, sin este requisito la cláusula no existe.
• La cláusula ha de ser clara, legible, no oscura y no ambigua.
• Si no cumplen estas características, la cláusula no será parte del contrato y, por lo tanto, no obligará.

4. Las condiciones generales tienen un régimen de nulidad especial recogido en el artículo 8: serán nulas aquellas que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en cualquier ley. También serán nulas las que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

Hay que señalar que cuando declaramos nula una condición general, no necesariamente se declara nulo todo el contrato. Así, el artículo 10 establece la idea o principio de conservación de los contratos si se trata de un punto accesorio el que es nulo: la nulidad de la condición no determinará la ineficacia del contrato si este puede subsistir sin tales causas. Pero si la cláusula que se ha declarado nula es esencial, no hay contrato.

Acciones para Controlar las Condiciones Generales

Las acciones contra las condiciones generales que se consideren no incorporadas o abusivas se regulan en la propia ley después del registro.

El registro es útil porque las cláusulas contractuales que tienen el carácter de condiciones generales pueden solicitar, podrán inscribirse en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para que sean públicas y puedan ser conocidas por todos, aunque esto no las convalida.

A partir del artículo 12 hasta el 22, la ley regula lo que se llaman acciones colectivas de cesación, retractación o declaración de condiciones generales. Estas acciones son colectivas, pues quienes las interponen, según el artículo 16, son entidades; esto se hace no en defensa de un particular sino en defensa de los ciudadanos.

Tres clases de acciones:

• Cesación: la demanda se dirige a obtener una sentencia del juez que obligue a la empresa a eliminar las condiciones generales que se reputen nulas y a abstenerse de su uso en lo sucesivo. El juez competente es el juzgado provincial de lo mercantil.
• Retractación: tiene por objeto que el juez obligue al demandado (empresario que usa esas condiciones generales) a retractarse de la recomendación de utilizar las condiciones que se consideren nulas y abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro.
• Declaración: pide al juez que reconozca una cláusula como condición general de la contratación, es decir, que el juez diga que tales cláusulas son condiciones generales de la contratación porque reúnen los requisitos del artículo 1 de las condiciones generales.

La legislación de condiciones generales regula estas acciones especiales.

Cláusulas Abusivas

El Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en los artículos 82 a 91 dice qué son cláusulas abusivas y señala algunos ejemplos (artículos 85, 86, 87, 88 y 90). Solo son posibles cuando hay un consumidor.

• No han de ser negociadas colectivamente, si se negocian no hay abuso.
• Han de causar un desequilibrio: un perjuicio en el consumidor, ha de ser algo desproporcionado.

Especialidades de las Obligaciones y Contratos Mercantiles

En los artículos 50 a 63, el CCom regula lo que llama disposiciones generales sobre los contratos de comercio. En cuanto a las obligaciones mercantiles:

• Los términos del cumplimiento se encuentran en el artículo 61 CC. Este artículo es muy duro a diferencia de los artículos 1124.3 o 1128 CC que establecen la posibilidad de que el juez, en los casos de plazos de cumplimiento, pueda moderar y permitir una cierta flexibilidad.
• En cuanto a la exigibilidad de las obligaciones puras, se regula en el artículo 62 CC y el artículo 1113 CC. Los textos son diferentes, pero parecen coincidir en que las obligaciones sin plazo prefijado son exigibles inmediatamente. No obstante, el CC utiliza el término “serán exigibles desde luego” que plantea cierta inseguridad sobre su significado, ¿hay un plazo?.

En el tema de la mora, artículo 63 comparado con el artículo 1100 CC:

• En el artículo 1100, para que se establezca la mora, el retraso culpable que conlleva la sanción ha de ponerse en mora, es decir, hay que interponerlo y debe de haber culpabilidad.
• Sin embargo, en el artículo 63 que fija los efectos de la morosidad, parece que hay un automatismo, el plazo es esencial y vincula, por lo tanto, si se cumple después del plazo hay mora.

También en derecho mercantil conviene recordar que la teoría general de contratos establece que la publicidad forma parte del contrato. Esto es un logro de la legislación española anterior incluso antes de la legislación del consumidor.

En los demás artículos de estas disposiciones generales de los contratos de comercio ya no hay diferencias en el régimen con el CC.

• En la interpretación del contrato tenemos los artículos 1281 a 1289 CC que van diciendo reglas. En el CC solo hay unos artículos 57, 58 y 59 que no muestran sustanciales diferencias con la teoría general.
• El artículo 57 dice que los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, al igual que el artículo 1258 establece que los contratos obligan conforme a la buena fe, al uso y a la ley.

En lo relativo a la prescripción, encontramos los artículos 1970 y siguientes del CC y los artículos 944 y siguientes que regulan algunas prescripciones, mostrando que en el derecho comercial los plazos son más breves.

La prescripción es la pérdida de derechos o de acciones por el mero transcurso del tiempo. En cuanto a la interrupción de la prescripción, la jurisprudencia del TS ha dicho que en el artículo 944 CC hay que hacer una interpretación integradora con el artículo 1973 CC.

Morosidad: Régimen Legal y Medidas de Lucha

Régimen legal de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones: Ley 3/2004, de 29 de diciembre, se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Esta ley, en su artículo 1, establece que tiene por misión combatir la morosidad y proteger a los pequeños y medianos proveedores de los abusos de las grandes empresas, los cuales, usando su poder, imponían largos periodos de pago. Así, los pequeños estaban financiando a los grandes con los aplazamientos.

• El artículo 3 fija su ámbito de aplicación y dice que esta ley no regula la morosidad entre empresarios y consumidores, sino que regula las operaciones comerciales entre empresas o entre empresas y la administración. En este sentido, se considerará como empresa cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional.
• Esta ley intenta limitar esos plazos inmensamente largos de pago fijando, a falta de pacto entre las partes, un plazo máximo para pagar de 30 días después de recibida la mercancía, de entregada la factura o de prestado el servicio.
• El mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido provocará que el obligado al pago en operaciones comerciales incurra en mora automáticamente, sin necesidad de ningún aviso de vencimiento por parte del acreedor. El obligado deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta ley. Si hay mora también se cobran los intereses de gastos.
• Por último, la ley se ocupa de cláusulas abusivas en su artículo 9, pero hay que aclarar que, salvo en este caso de morosidad, la legislación de cláusulas abusivas de consumidores no se aplica entre empresarios. El artículo 9 incluye supuestos de cláusulas abusivas y dice que puede ser nula por abusiva una cláusula pactada por las partes que alargue el plazo por encima de los 30 días o que dé un interés inferior al legal.
• En conclusión, con la nueva legislación, en los contratos entre empresas y empresas con la administración no hay libertad de pactar plazos de pago, ni intereses de demora. Sí que podemos colocar un plazo superior al fijado, pero hay que tener cuidado porque si los tribunales entienden que se ha extralimitado porque no hay una razón para ese plazo, puede ser abusivo.
• Respecto a la administración pública hay que estar a la ley de contratos con la administración porque ahí hay una excepción que nos conduce a un plazo de 60 días.

Contratación a Distancia y Contratación Electrónica

• Artículo 54.

Respecto al comercio electrónico, fundamentalmente hay que referirse a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, teniendo en cuenta que ha tenido algunas modificaciones posteriores.

• Esta ley empieza hablando en su artículo 1 de qué entiende por servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico y dice que, además de la contratación, abarca el suministro de información por medios electrónicos: todo lo que al final tenemos a través de sistemas informáticos…

Cuando hablamos de contratación electrónica podemos distinguir:

a) De acuerdo con los sujetos que intervienen:

• Lo que los técnicos denominan contratación entre empresarios = business to business (B2B).
• La otra posibilidad es con un consumidor = business to consumer (B2C) = aquí la ley va a dar más garantías.
• Por otra parte, está la relación con algún proveedor de la administración pública.

b) Por el objeto:

• Comercio electrónico directo: es, por ejemplo, cuando quiero comprar un libro vía electrónica, lo compras y se descarga.
• Indirecto: cuando se hace un pedido que luego te enviarán, la entrega es material y a veces el precio tampoco se paga electrónicamente.

c) Abierto o cerrado:

• Abierto: cualquiera puede entrar y hacer pedidos.
• Cerrado: es un intercambio electrónico de datos entre empresas que tienen un sistema de conexión cerrado en virtud del cual se intercambian los pedidos, pero nadie más entra.

• En esta materia también es importante citar la Ley de Firma Electrónica que es una ley complementaria, de 19 de diciembre de 2003. Es importante porque garantiza que el pedido identifica personalmente, y es algo más que un simple pedido, pero en la mayoría de casos de comercio electrónico no hace falta la firma electrónica.
• La ley lo primero que hace es dedicar unos artículos a hablar de lo que denomina comunicaciones comerciales por vía electrónica (publicidad comercial que se manda por vía electrónica), aquí la ley va a regular en el artículo 20 unos requisitos y algunos casos de prohibición.

En cuanto a la contratación, los artículos 23 a 29 regulan la validez, prueba, deberes precontractuales y postcontractuales:

• La validez de los contratos por vía electrónica: son válidos y producen todos los efectos siempre que concurra el consentimiento y los otros requisitos. Se rigen por el CC o el CCom dependiendo del contrato de que se trate.
• La prueba: se sujetará a las reglas generales como en los demás contratos. Ahora bien, si se ha usado la firma electrónica, la prueba es más sencilla, pues la firma electrónica prueba el consentimiento, que se celebró el contrato, el contenido y todo lo demás.
• La ley aplicable en la forma electrónica es el derecho internacional privado, cuando hay un consumidor el domicilio del consumidor y cuando no hay consumidor el del proveedor.
• El oferente del producto necesita o está obligado a una cierta información previa antes de contratar, para garantizar que se puede conocer totalmente lo que se ofrece y en qué condiciones se ofrece antes de aceptar la operación.
• Además, también está obligado a una información posterior, el oferente tiene que confirmar la recepción (artículo 28).

Además de estos preceptos, tener en cuenta otras normas:

• Cuando hay un consumidor, la contratación electrónica es una contratación a distancia, aunque sea simultánea, pues las partes no están presentes físicamente. Por ello, hay que aplicar las leyes de contratación a distancia:
• Cuando hay un consumidor en el contrato electrónico hay que estar al texto refundido de la legislación de consumidores a partir del artículo 92 hasta el artículo 106. Aquí se añaden deberes del oferente y el derecho de desistimiento.
• Si no hay un consumidor, hay que estar a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 que regula a los vendedores comerciantes minoristas, es decir, a las tiendas. En esta ley hay una regulación de las ventas a distancia por comerciantes, en los artículos 38 a 48.
• Resumiendo, en el caso de comercio electrónico, además del respeto de la ley de comercio electrónico, hay que respetar las reglas de la contratación a distancia que están en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista a partir del artículo 38 y en el texto refundido de la Ley de Consumidores.