El Constitucionalismo y la Transformación del Paradigma Jurídico: Aportes de Ferrajoli

El Constitucionalismo: La Segunda Revolución Jurídica y sus Implicaciones

El Constitucionalismo como Transformación del Paradigma Positivista

La segunda revolución, representada por el **Constitucionalismo**, a partir de la **positivización de los derechos fundamentales** como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. El **Principio de legalidad formal** es complementado con el **Principio de estricta legalidad** (o legalidad sustancial), el cual produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación apriorística de la validez del derecho vigente. Aquí se destaca el **coprotagonismo del jurista y del juez** junto con el legislador.

Bajo este nuevo paradigma del Constitucionalismo, la esfera de lo indecidible (de lo indecidible que, que se expresa en los derechos de libertad, y de lo indecidible que no, que lo hace en los derechos sociales), las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por el principio puramente formal de la validez como positividad, penetran nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación.

Es que **Ferrajoli** se apoya en la experiencia histórica (regímenes totalitarios del Siglo XX) y en el producto jurídico-cultural de ello (Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948), para señalar el redescubrimiento del significado de la «Constitución» como límite y vínculo de los poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el artículo 16 de la Declaración de Derechos de 1789. Se redescubre, en suma —no solo en el plano estatal sino también en el internacional—, el valor de la **Constitución** como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la **división de poderes** y los **derechos fundamentales** de todos, es decir, exactamente los dos principios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de este.

Impacto en la Teoría del Derecho y la Jurisdicción

Las consecuencias de esta segunda revolución o nuevo paradigma denominado **Constitucionalismo** es el diseño de la estricta legalidad, o, en otras palabras, la **recalibración del Principio de legalidad**.

Ello se realiza mediante la introducción de una **dimensión sustancial** tanto en la **teoría del derecho** (en cuanto a la validez) como en la **teoría de la democracia**, construyendo y acentuando la disociación y virtual divergencia entre **validez y vigencia de las leyes**, entre «deber ser» y «ser» del derecho, entre **legitimidad sustancial** y **legitimidad formal** de los sistemas políticos. Dice Ferrajoli: «Esta divergencia —que (si bien sería patológica más allá de ciertos límites) es un rasgo fisiológico de la democracia constitucional, su mayor mérito y su seña de identidad, además de su mayor defecto— ha hecho cambiar también la naturaleza de la jurisdicción y de la ciencia jurídica. La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional».

El Rol de la Ciencia Jurídica en el Constitucionalismo

Bajo el nuevo paradigma del **Constitucionalismo**, a la **Ciencia jurídica** le compete —según Ferrajoli— trabajar en la crítica y proyección de su propio objeto, lo que implica:

• **Crítica del derecho inválido** aunque vigente cuando se separa de la Constitución.
• **Reinterpretación del sistema normativo** en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquella.
• **Análisis de las antinomias y de las lagunas**.
• **Elaboración y proyección de las garantías** todavía inexistentes o inadecuadas, no obstante venir exigidas por las normas constitucionales.