Concurso de Delitos y Teorías de la Pena: Un Enfoque Integral

UNIDAD III

CONCURSO DE DELITOS:

105. Conceptos Generales:

Uno de los problemas más complejos es el de determinar si la actividad que lesiona un bien jurídico es una acción o son varias. Los distintos casos son: (1) Unidad de delito: La realización de una sola acción que lesiona un solo bien jurídico; (2) Concurso real o material de delitos: cuando el mismo sujeto realiza varias acciones y cada una de ellas lesiona un bien jurídico diverso e independiente; (3) Concurso ideal: una acción única puede afectar coetáneamente a dos o más bienes jurídicos; (4) Delito continuado: pluralidad de acciones realizadas sucesivamente.

106. Aspectos del Problema (Unidad Natural y Jurídica):

Acá hay que determinar cuándo existe una sola acción y cuándo hay varias. Acá el delito es acción u omisión, por lo que se estima que el concurso es de acciones.

• Unidad natural: Cuando la conducta está constituida objetivamente, en la materialidad, por varias actividades, que valoradas desde el propósito o finalidad del autor, conforman una sola acción.
• Unidad jurídica: Cuando una serie de actos son valorados como una unidad por el respectivo tipo penal. Podrían mencionarse los delitos complejos que exigen para la concurrencia de más de una acción, las que aisladamente consideradas constituyen cada una un delito; la unión sería entonces la exigencia del tipo. También se consideran aquí a los delitos permanentes que serían aquellos en que su estado de consumación se mantiene en el tiempo, entretanto el sujeto persevere en su actividad consumativa.

La doctrina nacional considera como unidad jurídica al delito continuado, pero hay autores que lo consideran como un delito específico denominado continuidad.

El criterio de unidad jurídica tampoco satisface plenamente los requerimientos de la problemática, pero parece ser el mejor sistema que permite enfrentar las situaciones de duda planteadas.

Dos principios ofrecen especial interés para determinar la unidad o pluralidad de acciones. El primero está constituido por el ámbito de protección a la norma que precisa el sentido del tipo, esto es, el o los bienes jurídicos hacia los cuales extiende la protección, qué modalidades de ataque considera y si es que ese ataque y lesión colman el tipo. El segundo es la naturaleza de la acción concreta de que se trata, conforme a la finalidad que la dirige y orienta.

El ámbito de protección a la norma permite precisar si el delito, al amparar un bien jurídico determinado, se colma o no con su lesión o puesta en peligro, atendida la naturaleza de ese bien y del ataque de que fue objeto.

La naturaleza de la actividad determinada por la finalidad que la impulsa puede explicar si hay unidad o pluralidad de acciones, como se señalarán a continuación:

1. La realización repetida e inmediata de la actividad descrita por un tipo penal. Esto hace que los actos parciales pierdan relevancia típica individual y pasen a constituir en conjunto un hecho típico.
2. La realización progresiva del tipo, pues la finalidad delictiva unifica todas esas acciones.
3. Una sola actividad con resultado múltiple; acá el medio de ejecución normalmente es indiferente para la calificación jurídica de la actividad, pues es la naturaleza de la actividad la que determina la naturaleza de esta. Esto dice relación únicamente con el delito doloso.

107. Delito Continuado:

Hay cuando “un sujeto, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas, en distintos tiempos pero en análogas condiciones, con las que infringe el mismo o semejante precepto penal”.

En Chile no ha tenido consagración legal, pero es objeto de aplicación frecuente por los tribunales por vía de interpretación de los tipos penales. Requiere de elementos objetivos y subjetivos para su configuración:

a) Condiciones Objetivas

1. Está constituido por varias acciones u omisiones que, aisladamente consideradas, cada una conforma un delito. Las acciones deben haber sido realizadas separadamente desde el punto de vista temporal, pero no tan prolongado, lo que debe vincularse íntimamente con la naturaleza de las acciones u omisiones de que se trate. Las diversas acciones pueden haber alcanzado grados distintos de ejecución: estar consumadas unas, frustradas otras o haber sido meramente intentadas.

2. La norma jurídica violada ha de ser igual o semejante: Deben atentar contra intereses jurídicos iguales o de la misma naturaleza. No es fundamental que sea violada la misma norma concreta; se puede atentar contra normas diferentes que, teniendo características análogas y correspondiendo a tipos penales distintos, corresponden a un tipo básico único.

3. Los bienes jurídicos afectados no deben ser personalísimos: Aquí cada bien jurídico está protegido de manera individual; tampoco puede haber continuidad en los delitos plurisubjetivos. Se acepta, sin embargo, que puede existir continuidad en atentados en contra de bienes personales, cuando su titular es un mismo sujeto pasivo.

4. Unidad o diversidad de sujetos pasivos: No se requiere que el sujeto pasivo sea una persona o ente único; pueden ser distintos.

b) Condiciones Subjetivas

Para que exista continuidad entre distintas acciones que permita considerarlas en su conjunto como una unidad, debe darse una conexión de naturaleza subjetiva. Tradicionalmente se acepta que el autor ha de actuar con un dolo común; criterios más amplios estiman que las diversas acciones deben estar comprendidas en un plan global. La continuidad se satisface con el dolo global; suficiente es que, conforme a un proyecto general del autor, decida la ejecución de una serie de actos típicos para alcanzar determinados logros. También puede existir continuidad de acciones por igualdad en la motivación.

c) Tratamiento del Delito Continuado en la Legislación Nacional

En nuestro país no se ha reglamentado el delito continuado y tampoco el artículo 75 le es aplicable, porque comprende exclusivamente el concurso medial y el concurso ideal. La situación descrita en el artículo 451 no constituye un delito continuado y lo que hace es establecer el sistema de la absorción de penas en caso de reiteración de hurtos. La solución más adecuada sería considerar aquella actividad que aisladamente ofreciera más gravedad como cartabón del conjunto.

108. Delito Masa:

La característica de este tipo penal es que el sujeto pasivo está constituido por un grupo de personas que indeterminadamente resultan afectadas.

Concepto: Es una institución de creación jurisprudencial que, en el marco de los delitos patrimoniales, se presenta cuando uno o varios sujetos, mediante una sola acción o por varias acciones que, consideradas aisladamente, constituirían cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecución un designio criminoso único encaminado a defraudar a una masa de personas cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no están unidos entre sí por vínculos jurídicos.

Características:

a.

Una multiplicidad de acciones o una acción que lesione bienes jurídicos análogos pertenecientes a un número indeterminado de personas. Puede tratarse de un solo acto material del sujeto activo que en el hecho se dirija a causar los perjuicios señalados a una multitud de individuos no especificados.

b.

Que el hecho tenga gravedad o trascendencia social.

c.

Que entre las víctimas no exista vinculación.

109. Concurso Real o Material:

Ocurre cuando un mismo sujeto ha realizado dos o más acciones que constituyen a su vez uno o más delitos independientes no conectados entre sí y sin que en relación a ninguno se haya dictado sentencia condenatoria.

Consiste en una pluralidad de infracciones penales cometidas por un mismo sujeto y sin que respecto de ninguna de ellas se haya dictado sentencia condenatoria firme.

109.1 Sus Condiciones

Elementos:

a. Unidad de Sujeto Activo:

Una misma o unas mismas personas, sin perjuicio de que su intervención pueda corresponder a formas distintas de participación.

b. Pluralidad de Acciones:

Se debe tratar de más de una acción delictiva, un delito independiente no conectado material ni jurídicamente ni en relación de continuidad.

c. No Debe Existir Sentencia Condenatoria Ejecutoriada Respecto de los Delitos:

109.2 La Penalidad del Concurso Real

a) Acumulación Material de Penas:

Consiste en imponer las penas que corresponden a los diversos delitos que se atribuyen al sujeto, o sea, aplicárselas todas. El art. 74 da las siguientes pautas:

1. Al culpable de dos o más delitos, sean crímenes, simples delitos o faltas, se le aplican todas las penas correspondientes.
2. Las penas deben cumplirlas el sentenciado al mismo tiempo.
3. Si no es aplicable el sistema señalado, las penas serán satisfechas sucesivamente.

b) Acumulación Jurídica de Penas (Asperación):

Ocurre esto cuando el delincuente es responsable de reiteración de delitos de la misma especie, y esto es posible de acuerdo al artículo 509 CPP. Este artículo solo se considera cuando es más favorable para el delincuente y permite aumentar hasta en dos grados la pena señalada por la ley. Este artículo hace las siguientes diferencias:

1. Si los delitos por su naturaleza pueden considerarse como uno solo, se les aplicará la pena como si fueran uno solo, aumentándola en uno, dos o tres grados.
2. Si por la naturaleza de los delitos no pueden estimarse como uno solo, se impondrá la correspondiente al delito que tenga asignada la pena mayor, aumentándola en 1, 2 o 3 grados, según el número de delitos.
3. El mismo artículo 509 agrega que si de seguirse este sistema resultare una sanción más grave que la que correspondería según el art. 74 CP, el tribunal podrá aplicar esta última disposición, o sea, acumular las penas.

c) Absorción de Penas:

Acá hay 2 hipótesis de la forma de determinar la pena, que consiste en aplicar la correspondiente al hecho más grave como sanción única, sanción que absorbe o consume la correspondiente al otro u otros delitos.

i. Concurso Medial: Este está establecido en el artículo 75 del CP y consiste en imponer una sola pena, la mayor correspondiente al delito más grave de los cometidos, siempre que se trate de un concurso real donde uno de los delitos cometidos sea el medio necesario para cometer el otro, llamado también concurso ideal impropio. La práctica judicial se inclina por este sistema.

Ahora, si al aplicar este procedimiento resulta una sanción más grave que la que corresponde si se acumularan materialmente las penas, surge la interrogante de si se podría aplicar este último, en lugar del art. 75; parte de la doctrina y de la práctica judicial así lo acepta por el telos del precepto, ya que su finalidad es imponer sanciones menos rigurosas al delincuente y no más graves, de modo que si su aplicación no logra tal propósito, debe estarse al sistema general de acumulación material del artículo 74.

ii. Regla para la Reiteración de Hurtos (art. 451): Acá se suman los valores de todos los objetos sustraídos y se aplica la pena pertinente en su grado superior, como si fueran un solo delito todos los cometidos.

110. Concurso Ideal de Delitos:

Concepto: Surge cuando una acción o un conjunto de acciones unitariamente consideradas cumplen las exigencias de dos o más figuras penales; en otros términos, constituye coetáneamente dos o más delitos distintos. Tiene lugar cuando una acción única da lugar a más de un delito de igual naturaleza al mismo tiempo.

110.1 Clases de Concurso Ideal

1) Concurso Homogéneo: Se presenta cuando son iguales los delitos que conformarían la acción única. La acción tiene que dar lugar, al mismo tiempo, a varios tipos penales de la misma especie. Acá hay que considerar:

- El sentido de los tipos de que se trata. La situación de posible concurso ideal homogéneo se da generalmente con tipos penales que por su característica se consuman con la lesión de un bien jurídico único de un solo sujeto pasivo. El tipo se satisface con la lesión o el peligro de lesión del bien personalísimo protegido. En el concurso homogéneo hay varias acciones, tantas como finalidades típicas existan y bienes jurídicos resultan afectados. Cuando se trata de atentados sucesivos a una misma persona, podría darse la posibilidad, en algunas hipótesis, de un delito continuado, pero nunca de un concurso ideal.

- El art. 75 habla de que se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave, o sea, parte del entendido de que los delitos que conforman el concurso son de distinta gravedad, lo que descartaría la posibilidad de que se trate de una repetición de iguales delitos.

2) Concurso Heterogéneo: Cuando la acción única o las acciones unitariamente consideradas configuran al mismo tiempo dos o más delitos de distinta clase o naturaleza.

3) Unidad por Efecto de Abrazadera: Surge cuando concurren dos delitos, y cada uno de ellos se encuentra en concurso ideal con una tercera figura delictiva, la que hace de abrazadera de ambos, se da un concurso ideal.

110.2 Presupuestos que se Requieren para el Concurso Ideal

Deben cumplirse las siguientes condiciones:

1. Que el autor o coautores sean los mismos.
2. Unidad de acción.
3. La acción debe ser objeto de pluralidad de valoración jurídica: esto quiere decir que la acción debe encuadrarse al mismo tiempo en diversos tipos penales o en un mismo tipo más de una vez. Da origen a la heterogeneidad cuando la acción al mismo tiempo constituye dos o más delitos diversos y a la homogeneidad cuando concreta el mismo delito penal más de una vez.

110.3 Tratamiento del Concurso Ideal

Conforme al artículo 75 se debe aplicar la pena mayor asignada al delito más grave. Por delito más grave se debe entender aquel que tiene la sanción más elevada entre los diferentes tipos penales.

111. Concurso Aparente de Leyes Penales:

Son hipótesis en las cuales un hecho delictivo, aparentemente, podría adecuarse en distintas figuras penales, pero que en realidad, atendida la naturaleza de su injusto, lo es en una sola de ellas, quedando las demás totalmente desplazadas.

111.1 Diferencia con los Otros Concursos

Es más asimilable al concurso ideal, pero la diferencia radica en que en el ideal hay un comportamiento único que constituye coetáneamente dos o más tipos penales que subsisten limpiamente, mientras que en el concurso aparente hay también un comportamiento único que se debe subsumir a un solo tipo penal.

111.2 Principios que Rigen el Concurso Aparente

Está vinculada a la interpretación de la ley, pero el derecho ha establecido un conjunto de principios que facilitan la solución de los posibles encuadramientos de un hecho único en leyes distintas. Son 4 principios, pero son solo dos los que satisfacen todos los requerimientos: (1) especialidad y (2) consunción.

a. Principio de la Especialidad:

Hay relación de especialidad entre dos normas cuando una de ellas describe el mismo hecho que la otra, pero en forma más particularizada. Debe existir entre ambas una relación de género-especie que naturalmente impide que puedan concurrir coetáneamente en un mismo hecho. Aquí la norma especial prefiere en su aplicación en el caso concreto a la de carácter general. Esto se genera entre los delitos calificados y los delitos base.

b. Principio de la Consunción:

La ley penal, al describir un comportamiento prohibido, puede abarcar conductas punibles que ya han sido descritas por otros tipos penales, de modo que esa actividad pasa a quedar aparentemente comprendida en dos o más figuras típicas al mismo tiempo; no obstante, debe serlo solo por la primera en atención a que el desvalor de la segunda queda consumido por aquella.

c. Principio de la Subsidiariedad:

Se refiere a aquellos casos en que una ley, expresa o tácitamente, dispone que corresponda aplicarla exclusivamente cuando no hay otra norma referente al caso. Constituyen aplicación expresa del principio de la especialidad cuando se refiere a una norma en particular o del principio de la consunción.

d. Principio de la Alternativa (o de la Accesoriedad):

Es aplicación del principio de la especialidad o de la consunción. Se plantea en situaciones en que el legislador considera una misma conducta con criterios valorativos distintos, en más de una norma penal. Cuando tal situación se da, si la pena es la misma, el principio establece que se puede aplicar a ese hecho cualquiera de las normas en juego, quedando desde ese momento excluida la otra u otras.

UNIDAD IV

TEORÍAS DE LA PENA

(Texto: la función del derecho penal, lección 3)

I. Las Teorías de la Pena

1. La Tesis de la Retribución (Teorías Absolutas)

La concepción más tradicional de la pena ha sostenido la necesidad de asignarle la función de retribución exigida por la justicia, responde a la convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar su merecido. Se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

El fundamento jurídico para esto es que el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente; habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general. Acá la pena se entiende como reacción (negación de la negación) que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico). Acá la función de la pena es la realización de la justicia que se impone de manera absoluta.

Las formulaciones de Kant y Hegel en sus teorías también tenían un límite de garantía que consiste en que no se podrá castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se oponía a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevención trascendente.

También es correcto señalar que la pena debe guardar cierta proporcionalidad con el delito, y entonces la proporcionalidad aquí se puede concebir como un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva, y que como tal límite no fundamenta la necesidad de esta función, sino que, al revés, restrinja.

2. Las Teorías de la Prevención (Teorías Relativas)

Estas asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria, donde la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena se utiliza como un instrumento dirigido a prevenir delitos futuros.

a. Prevención General

Alude a la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la sociedad. Para Feuerbach, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena solo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal.

En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de esta prevención. Y que existe la intimidación negativa (inhibidora de la tendencia a delinquir) y también existe la afirmación positiva del derecho, como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales de la conciencia social de la norma.

Esto de la afirmación positiva de la norma en la prevención general también puede entenderse como una forma de limitar la tendencia de una prevención general puramente intimidadora a caer en un terror penal por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal. Y así exigir que la prevención general no solo se intente por el miedo a la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho, que supondrá tener que limitar la prevención general por una serie de principios, donde entre ellos cuenta el principio de proporcionalidad entre delito y pena. Admitir esto permitirá evitar las graves objeciones que se han dirigido a una prevención general ilimitada. Esta llevaría de suyo a extremos inadmisibles como los siguientes:

• Por una parte, los hechos que por ser menos graves deberían ser castigados con las penas más graves, para contrarrestar la frecuencia de su realización.
• Por otra parte, los hechos de máxima gravedad por la sociedad deberían ser objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad socialmente sancionada constituye un eficaz freno que hace mucho menor necesario el recurso a la pena estatal.

Estas críticas sirven para indicar la necesidad de limitar la prevención general de modo que no pueda llevar a contradecir las valoraciones sociales.

b. La Prevención Especial:

Esta tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca, según ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. También se denomina a veces prevención individual.

Von Liszt consideró que la pena solo podía justificarse por su finalidad preventiva; de aquí surge su concepto de pena final. Este autor estableció que la finalidad de la prevención especial se cumple de forma distinta según las tres categorías de delincuentes de nuestra criminología:

• Frente al delincuente ocasional, la pena constituye un recordatorio que la inhiba de ulteriores delitos.
• Frente al delincuente no ocasional pero corregible el carácter de delincuente constituye ya un estado de cierta permanencia donde se debe perseguir la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
• Frente al delincuente habitual incorregible la pena busca inocuar al delincuente a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.

La función de la pena es la prevención especial por medio de la intimidación, la corrección o la resocialización y la inocuización. El objetivo es la protección de bienes jurídicos.

Críticas:

La prevención especial no puede por sí sola justificar el recurso de la pena, pues en algunos casos la pena no será necesaria para la prevención especial, en otros no será posible y, finalmente, en ocasiones no será lícita y, sin embargo, sería absurda la impunidad del sujeto.

Hay que tener presente que con frecuencia el delincuente primario y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir. El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado y tampoco le hace mella la intimidación de la pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente graves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad.

3. La Combinación de las Funciones de Retribución y Prevención:

Es común a las distintas teorías eclécticas la función de protección de la sociedad. Pero cabe distinguir dos grandes direcciones. Por una parte, quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y en la determinación de la pena conceden a los fines de prevención un mero papel complementario dentro del marco de la retribución. Por otra parte, un sector progresista de la ciencia alemana invierte los términos de la relación: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. A diferencia de la primera posición, esta permitiría disminuir o incluso prescindir de la pena por debajo de lo que exigiría la retribución.

Para la primera dirección, el derecho penal está llamado a cumplir una doble función, no solo de protección de la sociedad, sino también de realización de la justicia; para la segunda corriente, en cambio, al derecho penal solo compete la función de protección.

Mención especial requiere una corriente doctrinal que combina de una forma peculiar los puntos de vista de las distintas teorías sobre la pena: asignándole funciones diversas en los distintos momentos.

Aquí hace mención a la teoría de SCHMIDHAÜSER llamada teoría de la diferenciación, que parte con la distinción entre teoría de la pena en general y sentido de pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida de la pena. A su vez, la teoría de la pena en general comprende dos aspectos: la finalidad (o función) de la pena y el sentido de la misma.

La finalidad del castigar no podría ser otro que el de prevención general, como medio de reducir la delincuencia a límites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido, si es lícito castigar, sería por la absoluta necesidad que la sociedad tiene de la pena.

El sentido de la pena en general: se entiende a grandes rasgos como la necesidad de la pena para la convivencia social. Ello supone renunciar conscientemente a que la pena tenga sentido para el condenado, pues implica que no se le castiga en beneficio suyo, sino en el de la sociedad. Hay que considerar que para cada sujeto que interviene en la vida de la pena tiene esta un sentido especial: para el legislador, la pena sirve ante todo a la defensa de la colectividad. Los órganos encargados de la persecución del delito deben cumplir la función de esclarecimiento del delito y puesta del delincuente a disposición de los tribunales guiados por el principio de igualdad. El juez debe establecer una pena justa considerando la prevención especial.

Luego se hace alusión a ROXIN que centra la problemática en 3 fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal, la aplicación judicial y la ejecución de la condena. Esta formulación de Roxin recibe el nombre de TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN, porque acentúa lo antitético de los diversos puntos de vista e intenta reunirlos en una síntesis.

- Fases:

(1) Conminación Legal: Aquí no resulta suficiente ninguna posición tradicional y se establece que aquí la función de la pena es la protección de los bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, protección que solo podrá buscarse a través de la prevención general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones.

(2) Aplicación Judicial: Corresponde en servir de complemento a la función de prevención general propia de la conminación legal: la imposición de la pena por el juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero acá la pena debe ser sometida a una limitación que consiste en que no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. En cuanto a esto, Roxin cree que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone solo según la medida de su persona.

Por otra parte, la imposición judicial de la pena servirá también para la prevención especial.

(3) Ejecución: Tiende a la resocialización del delincuente, como forma de prevención especial.

Es en el momento de determinación judicial de la pena donde la doctrina alemana prevalece con la llamada teoría del espacio de juego, según la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevención especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevención general.

II. La Función de las Medidas de Seguridad

Buscan la prevención de delitos frente a un sujeto peligroso: prevención especial. Estas son respuestas a la peligrosidad del sujeto, las penal, al delito cometido. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigida a los ciudadanos.

Si la función genérica de toda medida de seguridad es la prevención especial, a las distintas clases de medidas les corresponden específicas funciones. Están las medidas terapéuticas, las educativas y las puramente asegurativas, como la prohibición de estancia y residencia en determinados lugares.

III. La Función del Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho.

Acá se considera a la pena con diversos fines. En el estado moderno se considera como monopolio del Estado, por lo que su función dependerá de los cometidos del Estado. En el estado de base teocrática la pena podía justificarse como exigencia de justicia. En el estado absoluto la pena es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de súbditos. El estado liberal clásico enfocó la limitación jurídica del estado en principios abstractos e ideales como el de igualdad ante la ley.

La progresiva aparición del estado social, como estado intervencionista que toma partido en el juego social, acentuó de nuevo la misión de lucha contra la delincuencia. La tendencia intervencionista del estado social condujo en algunos países a sistemas políticos totalitarios, lo que culminó en el periodo de las dos GM.

En cuanto a derecho penal en un estado social deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida de lo necesario para aquella protección.