Concentraciones Empresariales y Prácticas Colusorias: Regulación y Excepciones en la UE

Tipos de Concentraciones

Las concentraciones empresariales pueden clasificarse en tres categorías principales:

• Horizontales: Se producen entre empresas que desarrollan su actividad en el mismo mercado y son competidores directos.
• Verticales: Involucran a empresas que operan en diferentes etapas de la cadena de producción o distribución, pero cuyas actividades son complementarias.
• Conglomerado: No son ni verticales ni horizontales. Ocurren cuando las empresas operan en mercados diferentes o no relacionados.

Tradicionalmente, las operaciones de concentración han tenido un tratamiento más benévolo que las de abuso de posición dominante. Están sujetas a un control previo, pero no están prohibidas. La cuestión central es determinar los efectos de la concentración en el mercado, si son nocivos o tolerables. El efecto inmediato es la reducción de operadores en el mismo, lo que puede alterar el poder de mercado, aumentándolo o reforzando la posición de dominio. Además, existe un mayor riesgo de comportamientos anticompetitivos.

Algunos ordenamientos jurídicos (OJ) solo prohíben las concentraciones si sirven para reforzar una posición de dominio. En el caso del OJ de la UE, se siguen otros criterios como:

• SLC (Substantial Lessening of Competition): Pérdida sustancial de la competencia.
• OSC (Obstaculización de la Competencia Efectiva): Obstaculización de la competencia efectiva.

No obstante, el análisis de las concentraciones es muy complicado, pues se debe hacer un análisis prospectivo de lo que pasará en ese mercado, algo muy complejo.

Ámbito Territorial

El Derecho Comunitario de la conducta adquiere carácter supranacional, por lo que deberá aplicarse el Derecho de los diferentes Estados afectados. En el año 2004, se decretaron unas directrices sobre el concepto de efectos sobre el comercio. Estas atienden a tres términos:

• La nacionalidad de las empresas participantes.
• Los productos afectados.
• Cuando se constata el carácter nacional.

En cuanto al ámbito territorial de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), se aplica a las conductas que restrinjan la competencia en todo o parte del territorio nacional, en un mercado español, no tiene por qué ser en todo el territorio. Así pues, los organismos españoles pueden conocer del asunto, o los de las Comunidades Autónomas (CCAA), si el asunto se circunscribe a dicha CCAA, pero siempre se aplicará la LDC.

Teoría de la Doble Barrera: Es un principio que se aplica a las prácticas colusorias y al abuso de posición de dominio. Implica que la aplicación del derecho comunitario no exime de la aplicación del derecho estatal en un determinado caso. El Reglamento 1/2003 recoge una serie de conclusiones al respecto:

• Obligación de aplicar el derecho comunitario en todos los asuntos en que resulte aplicable (ineludible).
• No se puede prohibir en virtud del derecho nacional prácticas colusorias que fuesen permitidas por el derecho comunitario. En cuanto al abuso de posición de dominio, sí se podría.
• Todas las autoridades están ligadas a estas normas.

Regla de Control Único: Es un principio que se aplica a las ayudas públicas y a las concentraciones económicas. Se aplica en función de ciertos umbrales. A partir de un umbral se aplicará el derecho comunitario, y si no se alcanza, el estatal.

Nulidad de Acuerdos Colusorios

• Son nulos según los artículos 101.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) o el 1.2 de la LDC. Esta nulidad es absoluta y produce efectos erga omnes.
• En estos acuerdos se incluyen: acuerdos, decisiones y recomendaciones.
• No se incluyen los que están amparados por decisiones de exención individual o por reglamentos de exención por categorías.
• El 1.2 de la LDC establece que se reputan nulos los acuerdos o decisiones colusorias, aunque no se entienden prohibidos los acuerdos colusorios de minimis o excepcionados.
• No se aplica la decisión de nulidad a las prácticas colusorias en sí. La nulidad tiene carácter absoluto y, además, es oponible frente a terceros, en todas las cláusulas afectadas por la nulidad. Las consecuencias civiles de la nulidad solo pueden ser declaradas por los actores civiles, incluso cuando quien la declare haya sido parte en el acuerdo colusorio, pudiendo pedir reparación.

Elementos Necesarios para una Práctica Colusoria Prohibida

Son dos:

• Pluralidad de voluntades: Solo es sancionado por la LDC si se trata de dos o más operadores económicos. Si fuese uno solo, entraríamos en el ámbito del abuso de posición de dominio. Debe tener forma de acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada.
• Restricción de la competencia: Prácticas concertadas colusorias.

La Posición de Dominio en el Mercado

Existen dos presupuestos básicos: que las empresas tengan una posición de dominio (PD) en el mercado y, por otro lado, la conducta abusiva de la empresa. Por lo tanto:

La Posición de Dominio en el Mercado: La Sentencia United Brands define la situación económica caracterizada por un gran poder económico que permite impedir que haya competencia y actuar de manera independiente de los competidores.

La Conducta Abusiva de la Empresa: La Sentencia Michelin exige que sea apreciable la conducta abusiva y, además, que exista un gran poder económico que permita impedir la competencia y actuar de manera independiente de los competidores.

Pasos para Definir la Posición de Dominio en el Mercado

1. Definir el producto: Para ello, se valoran todos los productos sustituibles por el producto principal en base al test SSNIP.
2. Referenciar geográficamente: Buscar características similares por zonas.
3. Valorar el nivel de competencia: Mediante la cuota de mercado (75%, 50%, 40%, 25%).
4. Valorar las barreras de entrada: Cuantas más barreras haya, mayor será la posición de dominio, independientemente de su naturaleza.
5. Valorar la conducta: Conducta esencialmente unilateral. Sin embargo, hay una parte de la doctrina que discrepa, aunque en la práctica es imposible demostrar la conducta conjunta, ya que sería una conducta colusoria.

La Sentencia Hoffmann-La Roche

Establece características para la posición de dominio:

• Tiene que haber una conducta de la empresa con posición de dominio.
• Competencia que afecta o pueda afectar al mercado, ya sea porque impide la competencia del resto o porque aumenta su posición de dominio.
• Conductas que suponen emplear métodos distintos a los méritos.
• Perjuicio para el consumidor, proveedor o competidores.
• A veces no está clara la diferencia entre las conductas explotativas (precios excesivos con limitación a la producción) y las conductas exclusionarias (precios predatorios, discriminación y empaquetamiento, y prácticas de vinculación como el tying y el bundling).

Precio Excesivo: Una empresa con posición de dominio aplica precios no equitativos. Por ejemplo, el precio de las mascarillas es muy difícil que se sancione por eso, y es problemático porque determinar qué es excesivo no siempre es fácil.

Limitar la Producción: Exige suponer cuál es el nivel óptimo de producción, ya que supone cierto grado de arbitrariedad.

Precios Predatorios: Precios inferiores al coste, pero con la intención de eliminar a la competencia. Esta conducta tiene que ser mantenida en el tiempo.

Discriminación: Descuentos por fidelidad.

Vinculación: Lo característico es que haya una unión entre productos que guardan relación entre sí, y que puede ser por vinculación contractual o por empaquetamiento, donde el consumidor debe comprar un producto para optar al segundo producto. Bundling: Internet Explorer.

Excepciones a las Conductas Prohibidas

Aplicación General: Existen excepciones en el Derecho Comunitario y Español. No son aplicables a conductas abusivas (solo a colusorias). Regla de minimis: No entra dentro de estas excepciones generales (trata situaciones de menor importancia).

Condiciones para la Excepción: La conducta debe estar prohibida en principio (antitrust). Es aplicable solo si no le afecta la regla de minimis.

Regulación General (Artículo 101.3 TFUE)

Modalidades de Prohibición:

• Absoluta (ejemplo: Sherman Act en EE.UU.).
• General con excepciones (como en la UE) con dos sistemas:

a) Sistema de Excepción Legal o Control a Posteriori

La excepción se aplica si la conducta cumple los requisitos del 101.3. No requiere autorización previa (directa). Exige un ejercicio de autoevaluación por parte de las empresas. Los reglamentos de exención clasifican las categorías permitidas. La competencia para aplicar estas excepciones recae en la UE y los Estados Miembros. Existe una cláusula de inaplicabilidad por la cual la Comisión puede excluir conductas del artículo 101 o 102 de forma justificada.

b) Sistema de Reserva de Autorización

• Control previo (no ágil, más burocrático). Necesita autorización a priori, aunque cumpla los requisitos. Sistema usado en España hasta 2007 y en la UE hasta 2003.

Cartas de Orientación: Consultas no vinculantes para aclarar conductas bajo los artículos 101 y 102 del TFUE.

Requisitos Generales para la Excepción (101.3 TFUE)

Positivos:

• Mejora en la producción o distribución: El acuerdo debe mejorar la productividad o el progreso técnico/económico (nexo causal).
• Beneficio equitativo para los usuarios: Las ventajas deben beneficiar tanto a las empresas como a los usuarios finales.

Negativos:

• Condiciones mínimas e indispensables: Las restricciones deben ser proporcionales y específicas a los objetivos.
• Competencia no completamente eliminada: Mantener cierto nivel de competencia en el mercado relevante.

Reglas para la Evaluación de Requisitos:

• Cumulativos e interrelacionados: Todos deben cumplirse.
• Contextualización: La revisión depende del lugar, momento y circunstancias.
• Nulidad parcial posible: Si alguna parte del acuerdo cumple los requisitos.