Aspectos Legales del Matrimonio: Matrimonio Secreto, Efectos y Régimen Económico

MATRIMONIO SECRETO

El art. 54 CC, cuya redacción no fue modificada por la LJV, dispone que «cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia podrá autorizar el matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas». Por su parte, el art. 64 CC, cuyo texto también permanece inalterado, dispone que «para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripción en el libro especial del Registro Civil Central, pero no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario». El matrimonio secreto se ha venido caracterizando por el carácter reservado del expediente matrimonial previo, ya que tradicionalmente este expediente iba acompañado de la publicación de edictos y proclamas en las poblaciones de residencia de los contrayentes (art. 243 RRC 1958), que podía sustituirse, en poblaciones de más de 25.000 habitantes, por un trámite de audiencia a parientes o allegados de los contrayentes (art. 244 RRC 1958). Asimismo, se ha caracterizado por su inscripción en el Libro especial de matrimonios secretos del Registro Civil Central, cuya publicidad quedaba restringida a los propios cónyuges (art. 268 RRC). El art. 58 de la LRC de 2011, que, tras su entrada en vigor, es el precepto que regula actualmente el acta o expediente matrimonial, no exige ya la publicación de edictos o proclamas, por lo que parece que el carácter secreto del matrimonio incidirá fundamentalmente en la naturaleza de «dato con publicidad restringida» que se atribuye a ese matrimonio en el art. 83, letra f) LRC 2011.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio instaura entre los cónyuges una relación de carácter complejo que afecta tanto a aspectos personales, relacionados con la vida en común de los casados, como a aspectos de carácter económico (titularidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio, responsabilidad por deudas contraídas por los cónyuges, etc.). De ahí que habitualmente se distinga entre los «efectos personales» y los «efectos patrimoniales» del matrimonio. En relación con los efectos personales del matrimonio, debe tenerse en cuenta que el criterio rector en este ámbito es el art. 66 CC que consagra el principio de igualdad entre cónyuges, tal y como había establecido previamente el art. 32,1 CE. El principio de igualdad supone que el matrimonio no limita la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges, que son iguales en derechos y deberes. Pero también que legalmente no puede imponerse a estos un reparto concreto de roles o papeles.

DEBERES EN LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

DEBER DE VIVIR JUNTOS

El art. 68 CC impone a los cónyuges la obligación de vivir juntos, al tiempo que el art. 69 presume que así lo hacen. Esta obligación tiene carácter instrumental, pues la convivencia resulta por lo general necesaria para que puedan cumplirse los fines del matrimonio. Tal obligación se cumplirá regularmente en el «domicilio conyugal» cuya determinación corresponde a ambos esposos de común acuerdo, aunque, a falta de acuerdo, será el Juez quien decida tomando en consideración el interés de la familia (art. 70). Lo normal, en cualquier caso, es que el domicilio lo fijen los cónyuges de manera tácita, por el mero hecho de convivir en determinado lugar. El deber de vivir juntos, por otra parte, no puede ser objeto de ejecución «in natura». Si un cónyuge no quiere vivir con el otro no cabe ningún género de coacción para conseguirlo (se estaría ante una situación de separación de hecho). No obstante, es evidente que en ciertas circunstancias puede estar justificado que un cónyuge tenga un domicilio distinto del otro.

DEBER DE FIDELIDAD

El art. 68 también impone a los cónyuges el deber de fidelidad. Dicho deber se considera referido al plano sexual y es entendido como un deber de los cónyuges de abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros. Este deber es, no obstante, incoercible, si bien puede constituir, como antes se dijo, causa de desheredación (art. 855,1 CC).

DEBER DE AYUDA Y SOCORRO MUTUOS

El art. 67 dice que los cónyuges deben ayudarse mutuamente y el art. 68 insiste en su deber de «socorrerse mutuamente». Esta obligación de ayuda y socorro mutuo se interpreta en sentido amplio, como determinante de la colaboración y asistencia recíproca de los esposos en cualquier ámbito (personal, profesional, etc.) para hacer frente a sus necesidades. Comprende el deber de alimentos entre cónyuges. La no prestación de la asistencia necesaria para el sustento del cónyuge puede dar lugar al delito de abandono de familia (art. 226 CP). La Ley 15/2004 ha añadido un segundo párrafo al art. 68 que dispone que los cónyuges «deberán además compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo». Aunque dicho artículo hable de «responsabilidades domésticas» a lo que alude en realidad es a las tareas domésticas.

DEBER DE RESPETO

Este deber es una aplicación del general de respeto a toda persona, consecuencia del derecho a la dignidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE). Suele decirse que se concreta en la consideración recíproca que han de tenerse los cónyuges; cada uno debe desarrollar una conducta considerada hacia el otro, lo que excluye, como es lógico, los malos tratos de palabra o de obra, y la garantía de un cierto ámbito de libertad de cada uno frente al otro.

EFECTOS DEL MATRIMONIO SEGUIDO: DEBER DE ACTUAR EN INTERÉS DE LA FAMILIA

A diferencia de los deberes anteriores, que son deberes de un cónyuge frente al otro, esta obligación no es realmente recíproca entre ellos. Se trata, más bien, de que cada uno, por separado, queda obligado a mantener un comportamiento acorde con el interés de la familia. Por interés de la familia hay que entender el interés del conjunto formado por el cónyuge y los hijos (y, en su caso, los parientes que con ellos convivan), pero es difícil concretar en qué ha de traducirse esta forma de actuación. En realidad, de este deber se deriva una pauta de actuación, que resulta más fácil de determinar desde una perspectiva negativa, es decir, entendiendo que el mismo implica que los cónyuges han de abstenerse de realizar actos contrarios al interés de la familia.

DONACIONES PROPTER NUPTIAS

Las donaciones por razón del matrimonio (donaciones propter nuptias) se definen por el art. 1336 CC: son aquellas que cualquier persona (incluidos los futuros esposos entre sí, art. 1341 CC) hace a favor de uno o de ambos esposos, antes de celebrarse el matrimonio, en consideración al mismo. Lo peculiar de estas donaciones es precisamente que se realizan «antes» y «en contemplación» del futuro matrimonio. Los futuros esponsales son el motivo de la donación, que queda incorporado a la causa del negocio. Un ejemplo clásico lo constituyen los regalos de boda, o la donación de un espacio (terreno, piso), para que el futuro matrimonio conviva.

RÉGIMENES Y CARACTERÍSTICAS DE LAS DONACIONES PROPTER NUPTIAS

• 1º) Objeto. Pueden tener por objeto bienes futuros, siempre que: a) la donación se produzca entre los futuros cónyuges; y b) «solo para el caso de muerte» (art. 1341 CC). La norma se aparta de lo dispuesto en el art. 635.I CC, que prohíbe la donación de bienes futuros, entendidos estos como «aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación» (art. 635.II CC). Según la opinión mayoritaria, la previsión del art. 1341 constituye un caso asimilado a la sucesión contractual, en el cual la donación, que, como regla, no es revocable, exige la supervivencia del donatario al donante.
• 2º) Titularidad de los bienes donados. De conformidad con el art. 1339 CC, los bienes donados conjuntamente a ambos esposos, pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa. Esto significa que, como regla, sobre lo donado se genera una comunidad de bienes, en la que cada cónyuge será comunero que ostenta una titularidad exclusiva sobre el 50% del valor de lo donado. En todo caso, si el donante estableciera previsión distinta al respecto (por ejemplo, estableciendo una partición 60%-40% entre los futuros cónyuges), su voluntad prevalece sobre esta regla dispositiva.
• 3º) Obligación de saneamiento. El art. 1340 CC obliga al donante a prestar saneamiento por evicción o vicios ocultos, siempre que hubiese actuado con mala fe (esto es, sin advertir a los donatarios de los motivos de evicción o de los vicios de que adolecía el bien). En el régimen general de donaciones, solo en las donaciones onerosas existe previsión de saneamiento (art. 638 CC). Por el contrario, el art. 1340 CC permite aplicarlo también a las donaciones simples, siempre que sean propter nuptias.
• 4º) Régimen de ineficacia. Dada la vinculación de las donaciones por razón del matrimonio con la celebración futura de dicho matrimonio, es comprensible que, como prevé el art. 1342 CC, las donaciones propter nuptias quedarán automáticamente sin efecto si los esponsales no se contraen en el plazo (de caducidad) de un año, a contar desde que se realiza la donación. También podrá decaer antes su eficacia, en caso de que resultase evidente que el matrimonio ya no va a realizarse (por ejemplo, por fallecimiento de uno de los dos novios). Si la donación fue otorgada por terceros, se considerará incumplimiento de cargas: a) la anulación del matrimonio (arts. 73-80 CC), en cualquier supuesto (incluso si el donatario fuese de buena fe);

BIENES PRIVATIVOS

De acuerdo con el art. 1346.1º CC, han de considerarse privativos los bienes y derechos que le pertenecieran a cada cónyuge al comenzar la sociedad, sea cual sea el título de adquisición de los mismos. Efectivamente, como la sociedad legal de gananciales consiste fundamentalmente en una comunidad de ganancias, parece lógico no incluir en la misma el estado patrimonial anterior a su nacimiento. Ahora bien, respecto de estos bienes adquiridos con anterioridad al comienzo de la sociedad, hay que tener también en cuenta la regla especial del art. 1357,1º CC, que regula el caso frecuente de bienes adquiridos a plazos por uno de los cónyuges antes del comienzo de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO: De acuerdo con el art. 1346.2º CC habrán de reputarse privativos los bienes que cada cónyuge adquiera tras la constitución de la sociedad de gananciales por título gratuito, esto es, por donación o por sucesión hereditaria. La razón por la que el legislador rechaza que estos bienes sean gananciales es porque el incremento del patrimonio no es obra de una colaboración entre los cónyuges.

TERCERO: Han de considerarse privativos los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos (art. 1346.3º CC). La doctrina considera que este apartado acoge el llamado «principio de subrogación real», según el cual, un bien adquirido mediante el sacrificio del patrimonio privativo o que sustituya a otro privativo ostentará la misma naturaleza del sustituido, con el fin de mantener la consistencia de las masas patrimoniales.

Por la misma razón será privativo el producto de la venta de un bien privativo. En todo caso, para que haya subrogación la doctrina exige que sea el titular de los bienes (o el no titular pero con la autorización del titular) el que lleve a cabo la adquisición.

CUARTO: El art. 1346.4º CC considera privativos los bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Recordemos que nuestro Código Civil atribuye ciertos derechos de adquisición preferente a determinados sujetos (copropietarios, colindantes, coherederos o arrendatarios). Los bienes adquiridos en virtud o gracias a estos derechos de retracto o adquisición preferente tendrán la misma naturaleza que el derecho del que traen causa. Si el derecho de adquisición preferente es de titularidad privativa de uno de los cónyuges, el bien adquirido tras su ejercicio será privativo aun cuando el dinero empleado para ejercer ese derecho sea común, como expresamente reconoce el art. 1346 CC in fine. En este caso, lo que existirá será un crédito de la sociedad de gananciales frente al patrimonio privativo del cónyuge por la cuantía empleada en la adquisición del bien. Luego veremos que el art. 1347.4º CC recoge una norma paralela para el supuesto contrario, esto es, para la adquisición de bienes como consecuencia del ejercicio de un derecho de retracto de carácter ganancial.

QUINTO: El art. 1346.5º CC reputa privativos los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona, es decir, los derechos personalísimos —que solamente admiten su ejercicio por su titular— con contenido patrimonial: v. gr. el derecho al honor, a la propia imagen o el derecho moral de autor. Ahora bien, aunque estos derechos hayan de ser considerados privativos, no ocurrirá lo mismo con las rentas o beneficios que se produzcan gracias a su explotación. Ello sucede, por ejemplo, con la propiedad intelectual, que ha de ser considerada un bien privativo, aunque serán gananciales los rendimientos derivados de su explotación constante el matrimonio.

SEXTO: En este punto hay que aludir a los que la doctrina ha denominado bienes privativos por destino, que se encuentran contemplados por el art. 1346.7º CC: «las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor».

SEPTIMO: Han de considerarse privativos los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, que sean de uso individual y que no hayan sido incorporados a explotaciones o empresas de carácter ganancial (art. 1346.8º CC). De nuevo, es la regla de la inherencia a la persona la que determina la privatividad de estos bienes.

OCTAVO: Para terminar la clasificación de los bienes privativos ha de tenerse en cuenta el caso especial de las mejoras que experimenten los bienes privativos. De acuerdo con los arts. 1359 y 1360 CC, serán privativas las edificaciones, plantaciones y demás mejoras, así como los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación o empresa que se realicen sobre bienes privativos, sin perjuicio del reembolso por el valor satisfecho.

PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD

La realidad demuestra que, en la mayoría de los casos, dada la duración de la comunidad, los cónyuges no se preocupan de llevar contabilidades detalladas o inventarios, que recojan los fondos que fueron utilizados en la adquisición de cada bien, lo que sin duda facilitaría la determinación del carácter ganancial o privativo de algunos bienes en el momento de la liquidación. Tampoco suelen conservarse los títulos de adquisición o las facturas, que resultarían igualmente muy útiles para solucionar los conflictos sobre la titularidad que se puedan plantear. En tales casos, llegado el momento de disolución de la sociedad, ¿qué carácter —privativo/ganancial— ha de atribuirse a estos bienes que fueron adquiridos con fondos cuya procedencia se desconoce? La respuesta para este tipo de casos la proporciona el art. 1361 CC, que consagra la llamada presunción de ganancialidad. Conforme al citado precepto, se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe su pertenencia a un patrimonio privativo. Si se opta por presumir que estos bienes son presuntamente gananciales, es para favorecer la mayor composición de este patrimonio, que es el fundamental para el levantamiento de las cargas familiares.

Como complemento de esta regla, en el artículo 94.1 RH se afirma que los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial, si no se justifica el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente. El art. 1361 CC, pues, consagra una presunción iuris tantum que carga con la prueba de la condición privativa del bien a aquel cónyuge que sostenga que el bien en cuestión es privativo suyo. Además, opera tanto inter partes como frente a terceros (por ejemplo, actúa a favor de los acreedores de la sociedad conyugal). En cualquier caso, la jurisprudencia ha señalado que la prueba en contrario de la presunción de ganancialidad ha de ser expresa, cumplida y satisfactoria, no bastando la meramente indiciaria. Ahora bien, inter partes, la prueba en contra de la presunción es relativamente sencilla, si se recuerda el juego del art. 1324 CC y la confesión de privatividad de los bienes, con plenos efectos entre los cónyuges.

CAUSAS DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Las causas de disolución de la sociedad de gananciales hacen referencia a diversas vicisitudes que afectan a la vida conyugal que pueden provocar la extinción del consorcio. Estas causas pueden ser automáticas (es decir, que operen de pleno derecho) o causas que permitan decretar judicialmente la disolución a instancia de parte. Las causas de disolución de pleno derecho (que provocan la extinción automática de la sociedad de gananciales cuando se producen) se encuentran enumeradas en el art. 1392 CC y son las siguientes:

1. La disolución —por divorcio, muerte o declaración de fallecimiento— (art. 1392.1º CC) y la declaración de nulidad del matrimonio (art. 1392.2º CC). La justificación de ambas causas es la misma: si no hay matrimonio, no puede existir sociedad de gananciales, que es un régimen económico matrimonial. Merece atención especial el supuesto de disolución de la sociedad de gananciales por nulidad del matrimonio. Como en el caso de nulidad el matrimonio no ha llegado a existir, más que tratarse de una comunidad que se disuelve, debería considerarse un caso de sociedad inexistente legalmente. Además, no hay que olvidar los efectos que otorga nuestro Código Civil al matrimonio putativo. Como los mismos dependen de la buena o mala fe de los cónyuges ex art. 79 CC, las hipótesis que se plantean en este caso son tres:
2. Que los dos cónyuges fueran de buena fe. Si los dos cónyuges hubieran sido de buena fe subsistirán para los dos los efectos civiles ya producidos, por lo que habrá sociedad de gananciales y ésta tendrá que disolverse y liquidarse.
3. Que los dos cónyuges fueran de mala fe. En tal caso, no habrá efectos civiles para ninguno de los dos. En consecuencia, no ha habido ni hay sociedad de gananciales y, por tanto, no habrá nada que disolver. Ahora bien, si se hubieran adquirido bienes en común habrá que aplicarles el régimen general del art. 392 CC.
4. Un cónyuge ha sido de buena fe y el otro de mala fe.
5. La separación legal de los cónyuges (art. 1392.3º CC). En este caso en el que no se extingue el vínculo, la disolución de la sociedad de gananciales es consecuencia del cese de la vida en común. Como el matrimonio persiste pese a la disolución de la sociedad, resultarán aplicables las reglas correspondientes al régimen de separación de bienes (art. 1435.3º CC).
6. La sustitución durante el matrimonio del régimen de gananciales por otro régimen convenido por los cónyuges a través de capitulaciones matrimoniales (art. 1392.4º CC). Si los cónyuges se limitaran a convenir la disolución del régimen sin elegir un régimen económico, entrará en vigor la separación de bienes (art. 1435.3º CC).

Junto a las causas de disolución automática de la sociedad de gananciales enumeradas por el art. 1392 CC, el art. 1393 CC permite a cualquiera de los cónyuges solicitar judicialmente la disolución de la sociedad en los siguientes supuestos:

1. En el caso de que respecto del otro cónyuge se hubiesen dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial (art. 1393.1º CC) o si aquel hubiera sido declarado pródigo o ausente (art. 1393, 1º CC). En todos estos casos se necesita la declaración judicial.
2. La declaración de concurso de acreedores de uno de los cónyuges (art. 1393.1º CC). En este supuesto, aunque continúa la comunidad de vida, la disolución busca la protección de los bienes del cónyuge no quebrado o concursado. Habrá de compaginarse este precepto con las previsiones al respecto del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal.
3. La condena por abandono de familia (art. 1393.1º CC). Esta circunstancia provoca la disolución de la sociedad de gananciales por la ruptura de la comunidad de vida y por el grave incumplimiento de deberes conyugales que conlleva.
4. La realización de manera reiterada de actos fraudulentos o dañinos o que entrañen peligro para los derechos del otro consorte en la sociedad (art. 1393.2º CC). Parece que, en este caso, solo deberá adoptarse la disolución de la sociedad de gananciales cuando dichos actos alcancen la gravedad o entidad suficiente que justifique tal medida.
5. La separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar (art. 1393.3º CC). La razón que justifica la existencia de esta causa vuelve a ser la falta de comunidad de vida.
6. El incumplimiento grave y reiterado del deber de información (art. 1393.4º CC).

COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO

El régimen de separación de bienes se extingue cuando se disuelve el matrimonio (por muerte, divorcio o nulidad) o cuando los cónyuges deciden pactar otro régimen en capitulaciones matrimoniales. Si en su momento acordaron la separación de bienes tras haber existido previamente gananciales, pueden pactar que vuelva a regir este régimen. Dada la naturaleza de este régimen económico podría pensarse que tras su extinción no es necesario llevar a cabo ningún tipo de liquidación. Como regla, así es. No obstante, si los cónyuges adquirieron algún bien en copropiedad, puede ser necesario extinguir la situación de indivisión. La doctrina ha venido interpretando por ello, tradicionalmente, que dicha compensación solo se justifica si existe un exceso de aportación o un incremento patrimonial en el otro cónyuge, esto es, una suerte de enriquecimiento injustificado obtenido a costa de la dedicación a la familia del consorte. La postura del TS ha recibido críticas unánimes por parte de la doctrina. En primer lugar, porque sigue sin haber fundamento alguno que justifique la compensación. Algunas sentencias de Audiencias Provinciales (v. gr. SAP Madrid 24 mayo 2018 —rec. 1015/2017—) parecen entender que la compensación tiene como fin subsanar la pérdida de oportunidades profesionales del cónyuge que se dedica al cuidado del hogar.

En segundo lugar, porque el TS limita el derecho a compensación a los supuestos en que el cónyuge se ha dedicado únicamente al cuidado del hogar, aunque haya contado con asistencia doméstica, y excluye la posibilidad de compensación en los casos en que un cónyuge ha compatibilizado el trabajo externo con las tareas del hogar. En tercer lugar, la capitalización del sueldo de una empleada del hogar puede dar lugar, especialmente cuando el matrimonio es de larga duración, a una elevada cantidad, superior incluso al incremento patrimonial obtenido por el otro cónyuge durante la vida matrimonial. Así las cosas, para evitar los problemas que suscita la compensación del art. 1438 CC, agravados por la doctrina jurisprudencial expuesta, lo más aconsejable es excluir en las capitulaciones matrimoniales el juego del citado precepto, ya que la compensación por «trabajo doméstico» es un derecho de carácter renunciable. Otra opción, para evitar que el cónyuge que acepta el régimen de separación de bienes y decide dedicarse al cuidado del hogar asuma en exclusiva el riesgo de tal decisión, sería fijar anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales el eventual importe de la compensación.

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN: CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIONAMIENTO

El régimen de participación es un tipo intermedio entre el régimen de gananciales y el de separación. Fue introducido por primera vez en el Código Civil en la reforma de 1981 y trata de conjugar las ventajas del ágil funcionamiento del régimen de separación de bienes con la posibilidad de compartir ganancias que ofrece la sociedad de gananciales. Solo rige entre los cónyuges si así lo pactan en las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Durante la vigencia de este régimen se mantienen totalmente separados los bienes de los cónyuges de modo que funciona como el régimen de separación. Así, el art. 1412 CC dispone que corresponde a cada cónyuge la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que adquiera con posterioridad por cualquier título. Además, el art. 1413 dispone que, durante la vigencia del régimen, en lo no previsto serán de aplicación las reglas de la separación de bienes. Esto significa que los cónyuges quedan obligados a sufragar las cargas familiares en proporción a sus recursos, conforme al art. 1438 CC. Por otra parte, si alguno de los cónyuges se ocupara de administrar o gestionar los bienes pertenecientes al otro, sería de aplicación el art. 143.

Así, en primer lugar, el art. 1416 faculta a cualquiera de los cónyuges a solicitar la extinción del régimen de participación «cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente sus intereses». Para que opere este precepto no basta con que un cónyuge tenga mala suerte o poco éxito en los negocios, es necesario que exista una administración imprudente o gravemente negligente. Además, es preciso que dicha administración comprometa gravemente los intereses del otro cónyuge, lo que implica que debe existir riesgo de que disminuya su patrimonio y se anule toda posibilidad de ganancia. Por otra parte, para evitar que la excesiva generosidad de alguno de los cónyuges (o su voluntad de perjudicar al otro) le lleven a disminuir su patrimonio realizando actos de disposición a título gratuito, el CC contiene ciertas cautelas: El art. 1423 CC obliga a incluir el valor de los bienes de que un cónyuge haya dispuesto gratuitamente sin consentimiento del otro en su patrimonio final. Esto significa que, como regla, si uno de los cónyuges quiere realizar donaciones u otros actos de disposición gratuitos debe contar con el consentimiento del consorte. En caso contrario, aunque el negocio será válido, la misma regla se aplica respecto de los actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro (art. 1424 CC).

NULIDAD DEL MATRIMONIO

El matrimonio se disuelve, según el art. 85 CC, por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio. En los supuestos de crisis matrimonial, la forma habitual de obtener la disolución del matrimonio es el divorcio. La nulidad del matrimonio hace referencia a un matrimonio que, por falta de los requisitos necesarios para su validez, ha de considerarse inválido desde el momento de su celebración (aunque, en virtud de la doctrina del matrimonio putativo —vid. epígrafe 1.4.1— se mantienen ciertos efectos). No obstante, en la práctica la declaración de nulidad también puede ser usada por las partes para poner fin al matrimonio en casos de crisis conyugal. El CC regula la nulidad del matrimonio desde la perspectiva del ordenamiento civil. La nulidad civil es eficaz cualquiera que haya sido la forma de celebración del matrimonio (art. 73 CC), pero, si el matrimonio se celebró en forma canónica, no impide la subsistencia del vínculo religioso. No obstante, el matrimonio canónico puede ser declarado nulo por los Tribunales de la Iglesia Católica. En tal hipótesis, la nulidad canónica puede tener también efectos en el ámbito civil si las partes solicitan el reconocimiento, por parte de la jurisdicción civil, de la resolución eclesiástica.

El art. 80 CC dispone en este sentido que «las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 LEC». Cuando se lleva a cabo el reconocimiento de la sentencia de nulidad canónica, dicha nulidad opera también en el ámbito civil y puede ser necesario tomar medidas sobre guarda y custodia de los hijos, disolución del régimen económico matrimonial y, en general, regulación de la situación posterior a la extinción del matrimonio, como sucede en el procedimiento de nulidad civil o en el de divorcio (cfr. art. 778,2 LEC). Estas medidas se verán en el próximo tema, ya que el CC regula de manera conjunta, en los arts. 90 y ss., lo que denomina «efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio». En la práctica, no obstante, es frecuente que los cónyuges pongan fin al matrimonio mediante el divorcio y con posterioridad se inste la nulidad canónica.

LA CONVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO NULO

El CC contempla algunos supuestos de convalidación del matrimonio nulo, esto es, supuestos en los que no puede ejercitarse la acción de nulidad, deviniendo inatacable el matrimonio. Estos son los siguientes:

• — Si el matrimonio ha sido contraído por un menor de edad, cuando los cónyuges han vivido juntos durante un año después de alcanzar la mayoría de edad (art. 75,2).
• — En el supuesto de matrimonio contraído con error, coacción o miedo grave, si los cónyuges han vivido juntos durante un año después de desaparecer el error o haber cesado la fuerza o la causa del miedo (art. 76,2).
• — Cuando el matrimonio ha sido contraído pese a existir un impedimento, si el impedimento en cuestión ha sido dispensado con posterioridad al matrimonio, siempre que la nulidad no haya sido instada judicialmente con anterioridad (art. 48,2).

MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS Y PROVISIONALES

Cuando la separación o el divorcio han de tramitarse judicialmente (recordemos que solo cuando no existen hijos menores de edad o mayores con medidas de apoyo atribuidas a los progenitores y las partes están de acuerdo puede prescindirse del procedimiento judicial), así como en el caso de solicitud de nulidad matrimonial, puede que el cónyuge que tiene intención de instar el procedimiento considere conveniente (por ej. si desea abandonar la vivienda familiar) solicitar que se adopten alguna de las medidas señaladas con anterioridad antes del procedimiento judicial. Por otra parte, también durante la sustanciación del procedimiento judicial es preciso regular la situación entre los cónyuges y respecto de los hijos. Por eso, antes de que el juez, en la sentencia que declare la nulidad, separación o divorcio, adopte las denominadas «medidas definitivas», es decir, aquellas que van a regular la situación resultante de manera permanente o, al menos, con vocación de estabilidad (hay que advertir que las medidas definitivas pueden ser modificadas si se alteran las circunstancias tomadas en consideración para adoptarlas, arts. 90,3 y 91 in fine CC), la ley contempla dos tipos de medidas:

MEDIDAS PREVIAS A LA DEMANDA PROVISIONALÍSIMAS

El art. 104 CC dispone que «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores». Por tanto, el cónyuge que decide entablar el procedimiento judicial puede solicitar, antes de presentar la demanda de que se trate, que se adopten ciertas medidas. Estas medidas tienen una duración muy breve (de ahí que se las denomine en la práctica «provisionalísimas») ya que, según el art. 104,2 CC «solo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas se presenta la demanda ante el juez o tribunal competente». Las medidas que pueden solicitarse son las mismas que pueden adoptarse durante la sustanciación del procedimiento, a las que se alude a continuación, y se refieren básicamente a: i) la determinación del cónyuge que va a convivir con los hijos, ii) quién va a usar la vivienda familiar, iii) cómo van a contribuir los cónyuges a las cargas del matrimonio y iv) cómo se va a administrar el patrimonio común en caso de que el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales.

MEDIDAS DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PROVISIONALES

El art. 103 CC dispone que, admitida la demanda de separación, divorcio o nulidad, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, una serie de medidas. De este precepto se desprende que si los cónyuges, al actuar de común acuerdo, han presentado junto con la demanda una propuesta de convenio regulador, la situación durante la sustanciación del procedimiento se regulará conforme a lo previsto por las partes, siempre y cuando el Juez lo apruebe. En caso contrario será el Juez quien tenga que establecer el régimen de esa situación transitoria (si bien, de haberse solicitado medidas previas a la demanda, el juez puede confirmarlas o modificarlas, cfr. art. 772 LEC). Las cuestiones sobre las que tienen que versar las medidas provisionales son las siguientes:

1. Ha de determinarse con qué cónyuge van a convivir los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y fijar el régimen de visitas del otro durante la sustanciación del procedimiento. Excepcionalmente podrán ser encomendados los hijos a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por algún cónyuge podrán adoptarse medidas de precaución como prohibir la expedición del pasaporte al menor (art. 103,1).
2. Ha de determinarse qué cónyuge va a continuar en el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar más digno de protección (art. 103,2).
3. Debe fijarse la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio —recuérdese que el matrimonio está vigente durante el procedimiento judicial—. Se considerará contribución a las cargas del matrimonio el trabajo dedicado por el cónyuge que vaya a hacerse cargo del cuidado de los hijos (art. 103,3).
4. La iniciación del procedimiento no provoca por sí misma ninguna modificación en el régimen económico del matrimonio, que sigue subsistiendo.

LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

El art. 97 CC dispone que «el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación». Esta compensación puede consistir en una pensión, que, a su vez, puede ser temporal o indefinida, o en una prestación única. Debe ser solicitada por el cónyuge que se considere perjudicado ya que, a diferencia de lo que sucede con la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos (art. 93), el juez no puede fijar de oficio la prestación compensatoria. De hecho, el posible beneficiario de esta compensación puede renunciar a la misma o, simplemente, no hacerla valer.

RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA

Para decidir acerca del régimen de guarda y custodia aplicable, el Juez debe tener en cuenta siempre el beneficio de los hijos. Así se desprende del art. 159 CC, que también dispone que el Juez debe oír, antes de tomar esa medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años. Reiteran esta obligación el art. 92.2 —que dispone que el Juez, al adoptar cualquier medida sobre custodia, velará por el cumplimiento del derecho de los menores a ser oídos— y el art. 92,6, que exige además que el Juez recabe informe del Ministerio Fiscal antes de adoptar la decisión. También permite la ley que, bien de oficio o a instancia de parte, se solicite dictamen de especialistas «debidamente cualificados» a fin de valorar el régimen de custodia más adecuado (art. 92,9 CC). Como antes se indicó, hasta la reforma de 2005 el CC solo contemplaba la posibilidad de atribuir la custodia a uno de los dos cónyuges, correspondiendo en tal caso, al otro, un derecho de visitas (art. 94 CC). En 2005 se introdujo la custodia compartida, pero de la formulación del art. 92,8 CC cabía deducir que, cuando la custodia compartida era solicitada solo por uno de los cónyuges (y el otro pedía la custodia exclusiva), el juez solo podía establecerla en casos excepcionales.

El art. 92.8 dice lo siguiente: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (esto es, acuerdo de ambos cónyuges), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor». Como puede verse, este precepto parece considerar que la custodia compartida solo procede excepcionalmente y siempre y cuando exista informe favorable del Ministerio Fiscal. Por ello, inicialmente los tribunales no solían concederla si era solicitada solo por uno de los cónyuges. Esta situación comienza a variar a partir de 2011, fecha en la que el TS, en la S. de 22 de julio 2011 (rec. 813/2009) interpretó que la expresión «excepcionalmente» contenida en el citado art. 92,8 debía entenderse referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida y no a que deban existir circunstancias excepcionales para acordarla.

SEGUIDO RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA

Tiempo después, el TC, en la S 185/2012 de 17 de octubre, declaró inconstitucional la exigencia de informe «favorable» del Ministerio Fiscal para que el Juez pueda acordar la custodia compartida. En la actualidad puede decirse que el modelo de custodia compartida se encuentra plenamente consolidado, si bien el TS ha declarado que solo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional si ha existido solicitud de, al menos, uno de los progenitores (STS 15 junio 2015, rec. 1698/2015). Además, es necesario que esté fundada en el interés de los menores. Para valorar que efectivamente es así se tienen en cuenta las circunstancias del caso concreto.

En cualquier caso, cuando el Juez acuerde la custodia exclusiva de uno de los cónyuges, bien porque ninguno de los progenitores ha solicitado la custodia compartida o porque considere que, atendiendo a las circunstancias, es lo más beneficioso para los menores, debe fijar en la sentencia el régimen de visitas correspondiente al otro cónyuge (art. 94,1). La ley 8/2021 de 2 de junio ha añadido al art 94 un controvertido párrafo en cuya virtud no procederá establecer régimen de visitas (y si existiere se suspenderá) si un progenitor está incurso en proceso penal por atentar contra el otro cónyuge o sus hijos o si existen indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ello salvo que el juez, en resolución motivada, estime lo contrario en interés del menor.

DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE FILIACIÓN

La determinación de la filiación hace referencia a los instrumentos jurídicos que asignan, con plena eficacia, el vínculo de filiación entre dos personas. Su fijación es relevante porque, según el art. 112 CC, la filiación PRODUCE EFECTOS desde que se determina legalmente. E incluso lo hace con efecto retroactivo, «siempre que sea compatible con la naturaleza de los efectos y la Ley no dispusiera lo contrario». La prueba, en cambio, se refiere a los medios de acreditación de la filiación determinada. El Capítulo II del Título V del Libro I (arts. 112-126 CC) se titula determinación y prueba de la filiación y contiene disposiciones generales (arts. 112-114), disposiciones atinentes a la determinación de la filiación matrimonial (arts. 115-119) y disposiciones referidas a la determinación de la filiación no matrimonial (arts. 120-126).

Esquemáticamente (y sin perjuicio de las especialidades establecidas por la LTRHA), según el Código Civil, la determinación de la filiación se produce:

• a) la matrimonial: por el matrimonio de los padres (convenientemente inscrito); por la presunción de paternidad del marido de la madre (art. 116 CC); por sentencia firme (art. 115.2 CC); por el reconocimiento conjunto de padre y madre (en dos supuestos, el considerado en el último inciso del art. 117 y el previsto en el art. 118 CC).
• b) La no matrimonial: por declaración de conformidad realizada por el padre, en el momento de la inscripción, al rellenar el formulario oficial que prevé la Ley del Registro Civil; por el reconocimiento ante el encargado del Registro, en testamento o en otro documento público; por sentencia firme.
• c) La matrimonial y la no matrimonial: por la posesión de estado (art. 131 CC). Respecto a la prueba de la filiación ya determinada, en virtud del art. 113 CC, se señalan: i) la inscripción en el Registro Civil; ii) el documento o sentencia que determina legalmente la filiación; iii) la presunción de paternidad matrimonial; iv) y, a falta de los medios anteriores, la posesión de estado. La inscripción es un medio de prueba privilegiado y es tenido por cierto y veraz en tanto no se disponga lo contrario en una sentencia firme recaída en juicio declarativo. De ahí que tampoco sea eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria (art. 113 CC).

SEGUIDO DE DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE FILIACIÓN

Por otra parte, los asientos de filiación son rectificables, conforme a la LRC, sin perjuicio de lo que se verá a continuación sobre acciones de impugnación. Se aprecia que la presunción de paternidad, la sentencia firme (recaída en procedimiento de filiación) y la posesión de estado son para el Código Civil instrumentos de prueba y también títulos de determinación de la filiación. Tales criterios se designan tradicionalmente con las voces latinas de NOMEN, TRACTATUS y REPUTATIO o FAMA.

• 1. Nomen significa que el poseedor de estado utiliza habitual y constantemente el apellido de la persona cuya filiación posee (padre o madre).
• 2. Tractatus es la relación que mantienen y se dan recíprocamente dos personas (padre e hijo, por ejemplo, se tratan y comportan como tales, entre sí).
• 3. Reputatio es la opinión o consideración familiar y social de ser un sujeto padre o madre de otro sujeto o la de ser éste hijo. Se trata, pues, del reconocimiento social de hecho (por ejemplo, frente a terceros o dentro de la familia en sentido amplio, se presentan y actúan como padre e hijo).

ADOPCIÓN: CONCEPTO Y CARACTERES

La adopción es un procedimiento regulado legalmente, que crea ope legis una relación de filiación entre el adoptado y el adoptante o adoptantes e implica una ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia biológica. La finalidad de la adopción es que se declare legalmente como hijo del adoptante o adoptantes, a quien no lo es por naturaleza. Sus caracteres esenciales son los siguientes:

• — Es un acto de naturaleza jurisdiccional, pues se constituye por resolución judicial (art. 176.1 CC) tras superar un trámite administrativo. La resolución judicial revestirá la forma de auto.
• — Existencia de un control administrativo de las adopciones. Como comprobaremos en los apartados siguientes, para poder iniciar el expediente de adopción se precisa, como regla general, de una propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que la propia entidad haya declarado idóneos.
• — Está regido por el interés superior del menor, que es el que ha de primar al aprobar o denegar la adopción (art. 176.1 CC).
• — El vínculo entre adoptante y adoptado queda equiparado a la filiación por naturaleza (art. 108 CC).
• — Extingue los vínculos entre el adoptado y su familia biológica, con las excepciones que establece el art. 178 CC, que analizaremos en los próximos apartados.
• — Es un acto irrevocable (art. 180.1 CC).

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

El art. 178.1 CC: «La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen». Por tanto, como consecuencia de la adopción, los progenitores de la familia de origen perderán la patria potestad (art. 169, 3º CC), desaparecerá la obligación legal de alimentos entre el adoptado y su familia de origen e, igualmente, el adoptado perderá todos los derechos sucesorios que le correspondieran respecto a su familia de origen (legítima, sucesión intestada). Como admite el art. 178.3 CC, lo único que persistirá son los impedimentos matrimoniales (esto es, el adoptado no podrá contraer matrimonio, por ejemplo, con su hermana biológica). Entre el adoptante y el adoptado se establecerá una relación de filiación a todos los efectos, sin ninguna diferenciación entre esta y la filiación por naturaleza. Por ello, la filiación adoptiva determinará los apellidos con arreglo a lo dispuesto a la ley (art. 109 CC). Ello quiere decir que el adoptado pierde los apellidos de sus padres biológicos y asume los del adoptante. El adoptante o adoptantes ostentarán la patria potestad con todos sus efectos (art. 154 CC) por lo que, si fallecieran con posterioridad a la constitución de la adopción, no renacerá la de los padres por naturaleza, sino que debería constituirse la tutela como establece el vigente art. 199.2º CC.

El adoptante o adoptantes tendrán un deber de alimentos respecto al adoptado (y viceversa, dado la reciprocidad característica de la obligación legal de alimentos) con los presupuestos y límites de los arts. 142 y ss. CC. Por último, el adoptante o adoptantes y el adoptado tendrán recíprocamente derechos sucesorios (legítimas, llamamiento a la sucesión intestada). Esta regla general de extinción de los vínculos jurídicos existentes entre el adoptado y su familia de origen tras la constitución de la adopción tiene dos excepciones. De conformidad con el art. 178.2 CC, «subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso corresponda: a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubieran fallecido;

SEGUIDO DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

b) Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir». De igual forma, de acuerdo con el art. 178.4 CC, cuando el interés del menor así lo aconseje podrá acordarse el mantenimiento de algunas formas de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, «favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos». Por ello, como admite el último párrafo del art. 178.4 CC, en la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de origen. La extinción del vínculo jurídico entre el adoptado y su familia de origen no excluirá el derecho de la persona adoptada a conocer sus orígenes. De esta forma, según el art. 180.6 CC, las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos.

EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN

Con la finalidad de asegurar al adoptado la necesaria estabilidad para su adecuado desarrollo y formación, ya señalamos —al enumerar los caracteres de la adopción— que la adopción es un acto irrevocable (art. 180.1 CC). Por tanto, la adopción no puede extinguirse unilateralmente, en caso de posterior arrepentimiento del adoptante. Asimismo, añade el art. 180.4 CC que el vínculo adoptivo no resultará afectado por la «determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado». Ello quiere decir que, si, por ejemplo, la filiación por naturaleza se determinara con posterioridad a la adopción, el padre biológico del adoptado que no participó en el expediente de adopción por no estar determinada la filiación paterna, no podrá impugnar la adopción constituida.

El carácter irrevocable de la adopción no impedirá que pueda ser impugnada (por ejemplo, cuando falten los consentimientos preceptivos) e, igualmente, la adopción podrá extinguirse si se acuerda por el juez, «a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el art. 177» (art. 180.2 CC). En el supuesto de que el adoptado fuera mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso (art. 180.2, párrafo 2º CC). En cualquier caso, la extinción de la adopción no será causa de la pérdida de la nacionalidad ni la vecindad civil adquiridas, ni alcanzará a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.

CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD

El contenido de la patria potestad abarca tanto la esfera personal como patrimonial del menor. Supone una serie de deberes y facultades para los padres, que, como sabemos, han de ser cumplidos o ejercitados en interés del menor, e implica también deberes para los hijos.

Deberes y facultades de los progenitores

El art. 154 CC dispone que la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. La expresión «velar» se entiende que abarca todo tipo de cuidados materiales y morales e implica también un cierto deber de vigilancia, cuya vulneración, si el menor causa daños a terceros, puede dar lugar a la responsabilidad del art. 1903,2 CC. Para que los padres puedan «velar» por los hijos se les impone la obligación de tenerlos en su compañía, si bien hay que tener en cuenta que esa obligación no es absoluta ya que por causas justificadas el menor puede vivir transitoriamente separado de sus padres (v. gr. estudios, enfermedad, veraneo, etc.). Además, en los casos de separación o divorcio, y en función del régimen de guarda o custodia establecido, será uno u otro progenitor quien esté en compañía del menor.
2. Representar a los hijos y administrar sus bienes. Mientras dura la minoría de edad de los hijos, la ley atribuye su representación legal a los titulares de la patria potestad. Los padres, por tanto, sustituirán al menor en su actuación en el tráfico jurídico (con las excepciones que se verá en el siguiente apartado) teniendo también encomendada la administración de sus bienes. Conviene recordar que la patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos y con respeto a su personalidad. Por eso dispone el art. 154 en su párrafo tercero que los padres deben oír a los hijos «antes de adoptar decisiones que les afecten».
3. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

El control judicial como mecanismo de protección del menor. El art. 158 permite solicitar al Juez que dicte:

• Las medidas necesarias para asegurar la prestación de alimentos y proveer las futuras necesidades del hijo en caso de incumplimiento de este deber por los padres.
• Las medidas necesarias para evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
• Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas (se pretende evitar con ellos los casos de secuestro internacional de menores).
• Las medidas necesarias para impedir a los progenitores u otros parientes aproximarse físicamente al menor o contactar con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático (La referencia a estas medidas fue introducida por la Ley 26/2015 de 18 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia con el fin, como se indica en su Exposición de Motivos, III, de proteger a los menores víctimas de malos tratos o que, sin ser víctimas, se encuentren en situación de riesgo).

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Según el art. 169 CC, la patria potestad se acaba por la muerte o declaración de fallecimiento de padres o hijo, por la emancipación y por la adopción. La muerte de padres o hijo determina por razones obvias la extinción de la patria potestad, al igual que la declaración de fallecimiento. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que si quien muere o es declarado fallecido es uno de los progenitores, el menor continuará sometido a la patria potestad del otro (que será entonces su único titular). Si fallecen ambos progenitores (o el único titular de la patria potestad) será necesario designar un tutor al menor (art. 199,2 CC). Por lo que respecta a la emancipación, aquí hay que incluir tanto la emancipación derivada de la adquisición de la mayoría de edad, como la que tiene lugar por concesión paterna o judicial (arts. 241 y 244). No obstante, en este último caso, aunque se extingue la patria potestad, el menor emancipado necesitará el consentimiento de sus padres para la realización de ciertos negocios (arts. 247, 248). La adopción del hijo menor por un tercero extingue, no solo la patria potestad de sus progenitores, sino cualquier vínculo jurídico con éstos (salvo en los supuestos enunciados en el art. 178,2 CC), quedando el menor sujeto a la patria potestad del adoptante. Como antes se indicó, a la extinción de la patria potestad los hijos pueden exigir a los padres que rindan cuentas de la administración ejercida sobre sus bienes (art. 168).