Aspectos Clave del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y la Dualidad Funcionario-Laboral

Aspectos Clave del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)

A partir de la lectura del artículo “El Estatuto Básico del Empleado Público”, del Prof. J. A. Fuentetaja Pastor, se comentan los principales aspectos que este autor destaca del EBEP.

Naturaleza y Alcance del EBEP

El profesor Fuentetaja resume, de manera excepcionalmente clara, la principal característica del EBEP, calificándolo como “legislación básica del régimen estatutario de los funcionarios” (en cumplimiento de los preceptos constitucionales). Es decir, lo considera parte del “Estatuto”, pero no el “Estatuto” en sí. La norma estatutaria se completaría con la legislación de desarrollo por parte de las diferentes administraciones públicas competentes.

Continuando con su exposición, el profesor lo califica como una “declaración de intenciones” en virtud a su carácter de “Estatuto”, por su rango de “Básico” y por estar dirigido a todo “Empleado Público”.

El objetivo y la finalidad del EBEP no es establecer el “Estatuto” de los funcionarios, sino servir, como expone el profesor, para “determinar la legislación básica del régimen jurídico de los funcionarios públicos”. Por lo tanto, el primer aspecto a destacar es la consideración del EBEP como “parte del Estatuto” previsto en la Constitución (artículo 103.3), pero sin que su razón de ser sea el “establecer” el citado “Estatuto”. Esta consideración implica que el régimen jurídico establecido por el EBEP necesite, para ser aplicado, de un desarrollo legislativo por las autoridades competentes, de ahí el que pueda mostrarse, en muchas ocasiones, “poco o nada operativo”.

Densidad Normativa y Peculiaridades del EBEP

En cuanto al establecimiento de las “bases del régimen estatutario de los funcionarios”, con el EBEP se “reduce o adelgaza” la “densidad de la legislación básica en materia funcionarial”, justificado por condicionantes “políticos y técnicos” expuestos en la “exposición de motivos” de la norma. Esta reducción queda patente en un déficit de contenido en cuanto a la “estructuración del empleo público” (salvo en lo referente a los grupos de clasificación dependiente de las “titulaciones educativas”). Pero, en lo referente a los “derechos y obligaciones”, es decir, a la “relación de servicio”, se muestra como una norma más intensa de lo básico. Esta doble vertiente le da al EBEP un carácter de Ley con una “densidad interna desequilibrada” entre la “estructura” de la Función Pública y los “derechos y obligaciones” de los funcionarios.

El EBEP presenta algunas “peculiaridades” que son necesarias de destacar y que le suponen una condición de norma innovadora, aunque en algunos aspectos difícilmente explicable:

• Contiene “previsiones” que, a pesar de tratarse de una legislación básica, no fijan un “mínimo común normativo” en todo el Estado, permitiendo a las diferentes administraciones públicas decidir la aceptación o no, a través de su normativa propia, de diferentes “instituciones o elementos enteros” de la “Función Pública” (ejemplos claros son la implantación efectiva y el desarrollo del personal directivo y lo referente a las modalidades de “Carrera Profesional”).
• Otra peculiaridad es el hecho de limitarse, en ciertas ocasiones, a “habilitar o autorizar” que las Administraciones Públicas organicen la gestión de su empleo público mediante fórmulas alternativas (delegación de actividades de negociación colectiva, selección de personal, etc.).
• De todas las peculiaridades que caracterizan al EBEP, la más llamativa es el hecho de concederse, en algunos supuestos, una “eficacia supletoria” (solo regirá en “defecto de legislación aplicable”) y superable por otra normativa o por el “Convenio Colectivo”, lo que “choca” con su carácter de “norma básica” (tal es el caso de los permisos a los funcionarios, artículo 48.1).

En definitiva, y como recoge el profesor en su artículo, el EBEP es peculiar en cuanto a que “establece lo básico como facultativo o disponible, como habilitación o autorización y como supletorio, lo cual es intrínsecamente contradictorio con la finalidad y concepto mismo de la legislación básica como norma establecedora de una regulación mínima y común, necesaria e indispensable, segura e indisponible”.

Ámbito de Aplicación y Consolidación de Fuentes del Derecho

Por otro lado, el EBEP no solo es “legislación básica del régimen jurídico de los funcionarios”, sino que, al amparo del artículo 149.1.7ª de la Constitución, además, es “legislación directamente aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas”, aunque tan solo puede ser ejecutada por las Comunidades Autónomas. De tal manera que la relación laboral en el ámbito de las Administraciones Públicas es, en virtud al EBEP, uniforme en todo el Estado español, con algunas salvedades adaptativas relacionadas a la organización administrativa de algunos Estatutos de Autonomía (Andalucía y Cataluña).

El término “Empleado Público” utilizado en el “Estatuto” no es más que una “técnica legislativa” que pretende aunar de manera “aséptica” a todo el personal al servicio de las Administraciones Públicas, donde convergen los regímenes jurídicos de funcionarios y laborales, sometidos a las mismas reglas jurídicas.

Es también necesario mencionar el hecho característico que supone el que el EBEP “consolida”, de manera definitiva, una fuente de producción del Derecho Administrativo, al reconocer que los Pactos y Acuerdos tienen carácter “jurídico público, similar a las cláusulas de un contrato administrativo” (SÁNCHEZ MORÓN).

Funcionalidad, Carrera Profesional y Código de Conducta

En cuanto a la funcionalidad de los empleados públicos, el EBEP también se caracteriza por establecer una separación organizativa de funcionarios y laborales en las administraciones públicas y establece una normativa reguladora de la relación laboral de empleo público. Sus aspectos más característicos son: su normativa aplicable, las modalidades de contratación laboral según su duración y la delimitación del campo laboral en el empleo público.

Significar la regulación del personal directivo que pretende el EBEP, el cual se concibe como “factor decisivo de modernización administrativa” al someterse su labor a criterios de “eficacia, eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos”, aunque desaparecen como una clase de personal específica.

En cuanto a la “Carrera Profesional”, el EBEP la considera como un derecho individual de los empleados públicos, estableciendo varias modalidades de “Carrera” (horizontal, vertical y la promoción interna vertical y horizontal) y se “inventa” la “evaluación del desempeño”, es decir, la evaluación del “grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos” (artículo 24.c EBEP).

Por último, resaltar el “Código de conducta de los empleados públicos”, original, aunque con una eficacia limitada, reducida a “informar la interpretación y aplicación del régimen disciplinario”, pues no tipifica faltas disciplinarias.

Para finalizar, resaltar que el EBEP no es la única norma reguladora de los empleados públicos, toda vez que se excluye en su articulado la normativa reguladora de las incompatibilidades.

La Discrecionalidad en la Reserva de Puestos a Funcionarios o Laborales

Tal y como hemos estudiado en el módulo didáctico 2, las Administraciones públicas, a través de las RPT, determinan qué puestos de trabajo reservan al personal funcionario y qué puestos reservan al personal laboral. Pero, ¿hasta qué punto esta decisión es plenamente discrecional?

Se debe analizar:

• Los artículos 9, 56 y 57 EBEP.
• La DA 2ª EBEP en relación al personal que presta sus servicios en la Administración local.
• La Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, donde establece en qué términos el personal al servicio de las Administraciones públicas puede ser estatutario (funcionarios) o personal laboral.

Criterios del EBEP y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Estatuto Básico del Empleado Público prevé en el artículo 9.2 que el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos.

Por tanto, para el legislador básico, las Administraciones públicas deberán reservar, necesariamente, al personal funcionario aquellos puestos de trabajo que impliquen:

• Participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas.
• Participación directa o indirecta en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones.

En consecuencia, las Administraciones públicas no gozan de plena libertad para determinar, a través de sus instrumentos de ordenación del personal, y, concretamente, a través de las relaciones de puestos de trabajo, qué puestos de trabajo serán llevados a cabo por personal laboral y qué puestos por personal funcionario.

La aprobación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, hoy casi íntegramente derogada por la Disposición derogatoria única del EBEP, estableció, a través del primigenio redactado del artículo 15 (artículo que no ha sido derogado, pero que, en cualquier caso, no tiene naturaleza de básico) un amplio margen de discrecionalidad a favor de las Administraciones públicas que permitía a éstas optar por el régimen funcionarial o laboral de su personal, sin ningún límite sustantivo. De hecho, parte de la doctrina entendió que el referido artículo optaba por la laboralización.

La promulgación de dicha ley comportó una ola de laboralización del empleo público, aunque resulta difícil poder delimitar las razones jurídicas que llevaron a los gestores de recursos humanos de nuestras administraciones (estatal, autonómica y laboral) a optar por un modelo de empleo público laboral y no funcionarial.

Dos son las razones que se pueden argumentar, sin que, según nuestro parecer, ninguna de ellas sea, realmente, una razón de peso: la mayor flexibilidad del vínculo laboral a la hora de la contratación y las mayores posibilidades de llevar a cabo rupturas de la relación de empleo (despidos). Aceptando con ello, en cierta medida, el fracaso o la no operatividad de la puesta en práctica de ciertos principios y criterios que rigen la gestión del personal al servicio de la función pública e intentándolos solucionar “escapando” a modelos menos rígidos, en apariencia, como el laboral para tratar, con ello, de aumentar el control de la administración sobre el personal a su servicio.

La Sentencia del TC 99/1987, de 11 de junio, resolvió la cuestión sobre la constitucionalidad de este precepto. El TC no negó la posibilidad de que pueda existir personal laboral en las administraciones públicas, pero sí afirmó que la Constitución Española realiza una opción, con carácter general, a favor del régimen funcionarial. Según este criterio, se hace necesario que la ley, de acuerdo con el artículo 103.3 CE, determine en qué supuestos y con qué condiciones son posibles otras fórmulas jurídicas de prestación de servicios diferente de la funcionarial (fundamento jurídico 3º), e insistió que corresponde al poder legislativo, y no vía reglamentaria autonómica o local a través de las RPT, establecer cuándo y cómo es posible instituir excepciones a la opción genérica de la Constitución. Este criterio de la preferencia por el régimen funcionarial lo ha consolidado en la STC 37/2002, referida al mundo local.

El pronunciamiento constitucional comportó la reforma del artículo 15 LMRFP. El nuevo redactado (insistimos, sin naturaleza de básico) incluye un precepto general y una lista de excepciones (relación de excepciones bastante amplia y, en ocasiones, ambigua).

Pues bien, de todo lo antedicho resulta que, de acuerdo con la doctrina del TC, la CE ha optado, con carácter general, por un régimen funcionarial, de manera que la concreción de qué puestos de trabajo deban reservarse, en todo caso, al personal funcionario, de acuerdo con lo que establece el artículo 9.2 EBEP, habrá de realizarse tomando como principio orientador la preferencia funcionarial declarada por el TC.

Definición de Puestos con Autoridad y la Preferencia Funcionarial

Muchos son los autores que han tratado de definir qué puestos de trabajo implican autoridad y, en consecuencia, quedan necesariamente reservados al personal funcionario. El mismo TC ha calificado el término “ejercicio de autoridad” como de muy impreciso y ha englobado dentro del mismo a los funcionarios con capacidad de mando o decisión y que mantienen una posición destacada en la organización administrativa.

Para algunos autores, la autoridad únicamente se puede predicar de los titulares de órganos con facultad resolutoria, de manera que funcionario sería quien resuelve causando estado o dictando un acto administrativo firme. Para otros autores, las funciones reservadas al personal funcionario englobarían, también, aquellas funciones de una cierta trascendencia cuyos titulares están integrados en el proceso de formación de la voluntad del órgano administrativo. Y, en fin, hay quien sostiene que los puestos reservados a personal funcionario son aquellos que conllevan el ejercicio de una autoridad ad extra, es decir, la que se ejerce frente a los ciudadanos y particulares. La autoridad ad extra es relativamente fácil de determinar: la ejerce la policía, los empleados de la gestión de recaudación de impuestos o quienes realizan funciones de inspección urbanística. En este sentido, el ejercicio de autoridad residiría en la capacidad de incidir sobre los derechos e intereses de los ciudadanos, pero no en la capacidad de mando respecto a los subordinados de una determinada estructura administrativa.