Articulo 425 de la constitución del ecuador

LA HIPOTECA (art.
2407°)

Art. 2407° Señala el Código que la Hipoteca es un derecho de prenda constituidos sobre inmuebles, que no dejan por ello de permanecer en poder del deudor.

La doctrina encontrando incompleta ésta definición del Código señalando la siguiente: Es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye, dando derecho al acreedor de perseguir de manos de quien se encuentre y para pagarse preferentemente con el producto de la subasta.

CarácterÍSTICAS

COMO DERECHO REAL:

Es un derecho real:

Lo anterior de acuerdo a lo señalado en el art. 577°, de lo que se desprende que se ejerce sobre el bien sin respecto a determinada persona, y por lo tanto el acreedor podrá perseguir el bien de manos de quien se encuentre.

·Es un derecho inmueble:

De él nacen acciones inmuebles, no obstante pueden recaer sobre muebles como en los casos de naves o aeronaves de más de 50 toneladas.

·Es un derecho accesorio:

El carácter de accesorio de la hipoteca está expresamente reconocido en el art. 46°, la obligación principal por lo tanto debe ser válida.
Surge la pregunta ¿Puede garantizarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto?

R: las razones para estimar que si se puede son las siguientes:

··La ley hace alusión a ellas en los arts. 2427° y 2431°, en éste último dice expresamente que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada con tal que así se exprese, ello hace concluir a contrario sensu que puede estar indeterminada en cuanto a su monto si no se expresa que se limita a una cantidad determinada.
·Además en conformidad al art. 376, la fianza que está obligado a rendir el guardador puede sustituirla con hipoteca suficiente, la que debe otorgarse antes de desempeñar el cargo, en definitiva va a caucionar una obligación indeterminada en cuanto a su monto, lo que está garantizando es el buen desempeño de su cargo.

CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA

CONCEPTO:

Consiste en establecer que todas las obligaciones, presentes o futuras, directas o indirectas que tenga o llegue a tener el deudor con el mismo acreedor quedarán garantizadas con una hipoteca.
Argumentos en contra: ·
·En relación al art. 1461°, en el sentido que no estando determinado el objeto de la obligación, ésta sería nula por falta de objeto, sin embargo esta doctrina confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca que en este caso sería el inmueble dado en garantía.
·El art. 2431°, inc. Primero parte final, en materia de hipoteca se trataría de una norma prohibitiva en que existe un interés público debido a la especialidad de la hipoteca.

·En art. 2432°, Nro. 2° señala como requisito de la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, con el cual no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria. No obstante lo señalado en el art. 2413° no deja duda que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato, luego la exigencia a que se refiere el art. 2432°, se debe interpretar como una exigencia que debe cumplirse cuando el contrato que garantiza se celebra antes o coetáneamente con la hipoteca.

Argumentos a favor:

··La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, que admiten ser caucionadas con hipotecas, el art. 2413° se pone en el caso que la hipoteca se haya constituido antes del contrato a que accede.
·El art. 81°, Nro. 4, del R.C.B.R., señala como requisito de la inscripción de la hipoteca, debe contener la suma determinada a que se extiende la hipoteca en caso de haberse limitado a una determinada cantidad, luego si no se limita a cierta cantidad se está en presencia de una cláusula de garantía general, no existiendo necesidad de expresarlo en la inscripción.
·La historia de la ley. A. Bello en esta materia se aparta de la legislación francesa siguiendo al derecho español, que le da validez a ésta cláusula.
·Para algunos la hipoteca de máxima es un derecho que se confiere al deudor para pedir la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas.
··

Constituye una limitación al dominio:

A pesar que la hipoteca no se encuentra entre las limitaciones al dominio señaladas en el art 732°, en virtud de su constitución el propietario del inmueble no podrá ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, dado que no podrá destruir el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario.

·Constituye un principio de enajenación:

Al gravar un inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio, éste se encuentra limitado por lo que constituye un principio de enajenación.

·Es indivisible:

Art. 2408° y art. 1526, Nro. 1, consiste en que todas y cada una de las partes dadas en hipotecas son obligadas al pago total de la deuda a que acceden, del mismo modo toda la deuda y cada parte de ella está garantizada con hipoteca.

CLASES DE HIPOTECA:

Convencional:

Generalmente la hipoteca es convencional, es decir nace de un acto voluntario.

·Legal:

Solo existe un caso señalado en el art. 660° en relación al art. 662°

·Judicial:

Porque su fuente será el juez

CarácterÍSTICAS:

COMO CONTRATO:

··Es unilateral:

El único obligado es el deudor, quien está obligado a transferir el derecho real de hipoteca, al acreedor quien no contrae obligación alguna.

·Es accesorio:

Porque supone la existencia de una obligación principal.

·Es solemne:

No hay discusión alguna respecto a que la hipoteca es un contrato solemne y que su solemnidad es la escritura pública art.2409°.
El problema se plantea en relación al art. 2410°, sobre la inscripción.

¿La inscripción es la tradición del derecho real de hipoteca o al mismo tiempo la solemnidad?

En este sentido hay dos opiniones, por una parte hay quienes sostienen que sobre la base de los arts. 2409° y 2410°, hay dos solemnidades y en concordancia con esta tesis la inscripción juega dos roles, la de solemnidad del contrato y la de tradición del derecho real de hipoteca.
Por otra parte hay otros que sostienen que la solemnidad está dada por la escritura pública y la inscripción es únicamente la tradición del derecho real de herencia, apoyados en las siguientes tesis:
··De acuerdo con el art 2419° la hipoteca de bienes futuros es válida y da derecho al acreedor a hacerla inscribir en la medida que vaya adquiriendo los bienes, pero el contrato existe y es perfecto, independiente de la inscripción.
·En relación al art. 2411°, los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero dan hipoteca en Chile, pero mediante su inscripción en el registro, se reconoce la existencia del contrato de hipoteca aun antes de la inscripción.
·Si la inscripción fuera la solemnidad del contrato y además tradición del derecho real sucedería que mientras no se inscriba el contrato no estaría perfecto y por consiguiente no podría pedirse su cumplimiento, que es precisamente la tradición del derecho real de hipoteca (inscribir).

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA:

··CONSENTIMIENTO O VOLUNTAD:

En materia hipotecaria el consentimiento se presta a través de la solemnidad

·Objeto:

El objeto de la hipoteca es el inmueble

·Capacidad:

Al respecto hace alusión el art. 2414°, al deudor hipotecario disposición y al acreedor hipotecario de ejercicio. 

BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE:

En conformidad al art. 2418° se pueden hipotecar:

··Los inmuebles que se posean en propiedad.
·Las naves, aeronaves de más de 50 ton.
·Los inmuebles por naturaleza, los por adherencia y los por destinación siempre y cuando se hipotecan en conjunto con el inmueble al que están destinado.
·Bienes que se posean en usufructo, referido al derecho de usufructo.
·Los bienes futuros.
·Hipoteca de cosa ajena, es discutida su validez y argumentos a favor y en contra:

EN CONTRA:

Los arts. 2414° y 2418°, el primero en el sentido que señala que se puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga capacidad de enajenar y en el caso del segundo señala que la hipoteca sólo puede recaer en inmuebles que se posean en propiedad, por lo que se puede concluir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad en cuanto dichas normas prohíben su constitución y de acuerdo al art. 10° hay nulidad absoluta.

A FAVOR:

La regla general en Chile es que los contratos sobre cosa ajena son válidos, incluso la tradición de quien no es verdadero dueño es válida (arts. 682° y 683°).
En el caso de la prenda de cosa ajena si se permite expresamente y por la definición que el código hace la hipoteca no sería más que una prenda sobre inmueble habría que aceptarla.
Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, ya que conforme al inciso 2° del art. 2498° del CC, pueden adquirirse por este medio los derechos reales que no estén especialmente exceptuados.

Ahora bien, en conformidad al art. 2512° del CC, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704° del CC sería un título injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en el art. 2512° del CC.

EFECTOS DE LA HIPOTECA:

Derechos del acreedor hipotecario:

Derecho de venta:

Se refiere a él al art 2424°, que se refiere a los derechos que tiene el acreedor hipotecario sobre la cosa hipotecada que son los mismos que el acreedor prendario.
Dispone de dos acciones:
··La acción personal contra el deudor: Que se hace efectiva sobre todos los bienes del deudor, y
·La acción hipotecaria: Que dice relación con el inmueble hipotecado
··

Derecho de persecución:

En conformidad al art. 2428°, inc. 1°, nace el derecho para el acreedor hipotecario de persecución, en contra de en manos de quien se encuentre el bien y el tercero poseedor puede: Pagar la deuda, abandonar la finca y no hacer nada.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede extinguirse por vía principal y por vía consecuencial:

Por vía consecuencial:

Cuando se produce la extinción de la obligación principal, sin embargo existen excepciones:
··Cuando en la novación se hubiere hecho reserva de la hipoteca.

Por vía principal:

cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza se extingue la hipoteca, caso:
·Renuncia de la hipoteca: El acreedor puede renunciar a la hipoteca *

·Purga de la hipoteca: Es la extinción de la hipoteca cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, siempre que sean citados todos los acreedores hipotecarios, y habiendo transcurrido el término de emplazamiento, si en dicho remate no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, respecto de aquellos que no se alcanzaron a pagarse se extingue la hipoteca.

- Hipoteca de cosa ajena: Es discutida su validez. Hay quienes opinan que ella no sería vá lida se fundan en: l. El art. 2414 que establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que tenga capacidoo para enajenar: se argumenta que al dcrir '"sus bienes" está exigiendo \."11 el constituyCflte el dominio en los bienes que hipoteca. 2. El arto 2418 dice que la hipoteca sólo puede rec~r sobre los irmlUcbles que se poseen en propiedad o usufructo. De ambas disposiciones se pretende colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece la nulidad, en cuanto prohíben su constitución y por tratarse de un octo prohibido. De acuerdo con d artículo 10. Hay nulidad absoluta. No es la anterior. Sin embargo la opinión de la mayoría de los autores. éstos sostienen que la hipoteca de cosa ajena es válida dando !As siguientes razones para sostener su opinión: l. La regla general en el derecho chileno es que los contratos sobre cosa ajena son válidos. Incluso más. La trooición de !A~ cosas por quien no es d verdadero dueño de ellas también es válida conforme a los arK 682 y 683. De modo que el adquirente queda en la misma situación que el tradente. No existen razones particulares para que el Código se aparte en mat\.Tía de hipoteca del sistema general. 2. La prenda sobre cosa ajena se pcmlite expresamente. De modo que 00 habría por que estimar que 00 procede aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. 3. La ley 00 dice categóricamente que para la validez de la hipoteca se requiera dominio de parte del constituyente. Lo cual 00 puede imerirse de los ans. 2414 y 2416 como se pretende. Resulta llIl tanto violento sostener que la primera de estas disposiciones es prohibitiva, que impide hipotcrar un bien ajeno. Al querer referir la expresión "sus bi\."I1es·· al dominio se la desnaturali7..A. Dándoseleun alcance que no es d querido por d legislador: dicha expresión se refiere a los bienes que están en poder de! Que constituye la hipoteca. Sea éste dueño o no de ellos. 4. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. Ya que conforme al ano 2498 inc. 20 pueden adquirin;e por medio de ella los derechos reales que no estén expresamente exceptuados. Ahora bien en comormidad al ano 25 l 2 el derecho de hipoteca se rige. En cuanto a ;u prescripción por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros témlioos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria. Y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad de acuerdo con el anículo 704 sería un título injusto que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por  prescripeión ordinaria. Con lo cual no se respetaría lo dispuesto por e! An. 24 I 2. 5. El an. 24 l 7 pemlite la ratificación. La que no es procedente en caso de que haya nulidad absoluta. Efectos de la hipoteca sobre cosa ajena; a) Sena Wl título de aquellos que habilitan (Xlra adquirir por prescripción. B) ParJ e! Dueño. Tal hipoteca es inopolÚble de modo que podría solicitar la cancelación de la misma c) En la pr.íctica es difícil que exista hipoteca sobre cosa ajena porque el Conserv~or de Bienes Raíces revisa y controla !A~ inscripciones que se le solicitan.
• Efectos de la hipoteca. 1. Efectos respecto de! Dueño de la cosa hipotecada: Hay que distinguir dos situaciones: a) Antes que e! Acreedor ejercite la acción hipotecaria: No obstante la constitución de la hipoteca. El dueño del inmueble conserva las facultades inherentes al dominio. Esto es. ¡as de usar. Gozar y disponer de! Inmueble hipotecooo. Para disponer del inmueble hipotecado lo autoriza e! Artículo 2415. E! Cual aún más. Le reconoce esta facultad no obstante cualqu~r estipulación en contrario. Si se llegare a estipular que e! Ducño de! Inmueble grJvado con hipoteca no puede enajenarlo. Semejante pacto adolecería de nulidad absoluta por objcto ilícito. Artículos 1466 y 1682. Se justifica esto porque la enajenación del inmueble dooo en gar:mtía no perjudica al acreedor. Porque éste en virtud de! Derecho de persecución pueda hacer valer su derecho. Aun encontrándose e! Inmueble en maoos de terceros. El art. 2415 faculta también al dueño para hipotecar nuevamente e! Inmueble sin quc valga estipulación alguna en contrario. Tampoco perjudica esto al acreedor. (XIrque en conformidad al an.2477 las hipotecas prefieren (XIr e! Orden de sus fechas. De manera que e! Primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para pagarse. El acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos siempre quc éstos consten por escritura pública inscrita con anterioridoo a la hipoteca. Art. 1962 N° 3. Si no se cumple con estos requisitos no está obligado el acreedor hi(XItecario a respetar los arrend:mlientos. En síntesis. Antes que e! Acreedor ejerza la acción hipotecaria e! Propietario dispone de todas las facultades inocrentes al dominio. Pero sólo puede ejercerlas en términos tales que no se lesione los derechos del acreedor disminuyendo la garantía porque en ese evento e! Legislador. Para resgu.1.Rdar sus derechos. Lo faculta para tomar las medidas que indica e! Art. 2427. El art. 2427 tiene aplicación cuando e! Inmueble se pierde o dcteriora. ConXJ !A ley no distingue respecto de la causa de la pérdida o deterioro se comprende tanto la originada por actos materiales como las causadas por actos jurídicos. Y también tiene aplicación sea que la pérdida se deba a caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del dueño. B) Después que el acreedor ejercita la acción hi(XItecaria. El acreedor hipotecario ejercita su acción embargando e! Bien hipotecado: desde ese momento cesa la facultad de! Propietario de goza.R y disponer de! Inmueble y sus accesorios. No puede enajenar el inmueble hipotecooo y, si lo hace, de acuerdo al al1. 1464 habría objeto ilícito. Y por consiguiente la enajenaci6n sería nula absolutamente.
• Definición. El art 2407 dice que la hipoteca es ··un derl:cho de prenda constituido sobre ilUllUeblcs que no dejan por eso de pennanecer en poder del deudor·. Esta definición ha sido ba~tante critic~a. Pero si bien ella no precisa los caracteres de la hipoteca da una idea de lo que d legisl~or entiende por hipoteca. Desde luego. Dice que es la prendaque recae sobre bienes ilUllUebles. Lo cual la diferencia de la prenda que tiene por objeto bienes muebles. Y. Además. Establece que no se peñecciona por d desplazamiento de la cosa de manos del deudor a las dd ocreedor. Somarriva define la hipoteca en la siguiente fonna: ··es un derecho real que recoc sobre un inmueble. Pero pemlaneciendo en poder del que lo constituye. Da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con d producido de la subasta .'. Se dice que es la más importante de las cauciones. Y que ha facilitado en mucho d crédito. 2 .• Carácterísticas. 2.1 .• Es un derecho real. La hipoteca Cló siempre un derecho real. En d proyecto de 1853. Andrés Bdlo hocía hincapié en que era un derecho real y d actual artículo 577 la señala entre tales derechos. Pero conXJ derecho rea!. La hipoteca difiere de los demás derechos de igual naturnleza porque en éstos. Trátese del dominio. De! Usufructo. De la prenda. De la servidumbre. Hay una rdación directa entre la cosa sobre la cual recae d derecho y su titular; Dios se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. Nada de esto sucede en la hipoteca. En la cual la forma de ejereitar el derecho se materializa en la facultad que tiene d acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que d deudor no cumpla la obligación principal. De ahí que algunos autorCló. Como Bonnecasse y Planiol. Sostengan que d acreedor hi(xJtecario tiene un dLTecho real de segWldo grado. Porque no hay rdación directa entre el acreedor y la cosa. ConXJ en los de primer grado. Sino sólo un crédito contra la cosa Por ser la hipoteca derecho real se ejerce sobre d bien gravado sin respecto a determinada persona. De este car.ícter se desprende que d acreedor goza dd derecho de persecución. Expresamente reconocido en d arto 2428 que le pemlite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido. 2.2. • E.. Un derecho inmneble. Así se desprende de los arts. 580. 2407 Y 2418. Sin embargo. Existen casos en que es un derecho mueble: cuando la hipoteca recae sobre una nave. Por ser un derecho inmueble. La tradición de la hipoteca se efectúa por medio de Wla inscripeión. Arto 686.
Pero la hipoteca es un derecho accesorio. El acreedor detenta dos derechos: un derecho real y accesorio -la hipoteca- y un derecho de crédito. Que es el principal. Y que tiene el caráéter de mueble. Pero no obstante ser acccsorio el derecho de hipoteca es superior al priocipal. Es por esta mzón que algunos autores sostienen que siendo la hipoteca un derecho accesorio y si el derecho principal es mueble. La hipoteca también debe tener dicho carácter. Pero no es esta la opinión mayoritaria ya que se estima que la hipoteca puede mantener su carácter de inmueble. Aunque la obligación principal sca mueble. Es decir. No hay que atender a si la obligación priocipal es mueble o inmueble parJ catalogar la hipoteca. La cual es siempre inmueble. 2.3. - Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de garJntizarse con hipoteca: El carácter accesorio de la hipoteca está reconocido expresamente en el art. 46. La obligación principal tiene que ser válida. Ya que si es nula. La hipoteca también lo es porque ConlO accesorio sigue la ;l1ene de lo priocipaL Con hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Civiles. Natumles. De dar. Hacer o no hacer. Etc. Puede ineluso caucionallóe con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a ;11 nxmto. Las razones que se dan parJ estimar que es procedente caucionar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su nxmto son: - La ley hace alusión a ellas en el art. 2427 Y en el art. 2431: en este último dice. Expresamente. Que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada. Con tal que así se exprese inequívocamente. Ello hace coneluir que. A contrario sensu. Acepta que la obligación puede estar indetemlinada en Clk1.Nto a su monto. Si no se expresa que se limita a una cantidad detenninada. Cuando se limita la hipoteca a una dL1enninada suma, se llama "rupolL-ca de má,()ma" - Además. En conformidad al art. 376 la fianza que por lo general está obligado a rendir el guardador para entrar en el ejercicio de su cargo puede sustituirla por una hipoteca suficiente. Y esta hipoteca. Que debe otorgarse antes de entrar a desempeñar el cargo. Va a caucionar una obligación indetemlinooa en su monto. Porque la finalidad de eS:l~ hipotecas es gamntizar el buen desempeño del cargo. Y no se S:IDc si al terminar !A guarda afectará responsabilidad al guardador. No menos por consiguiente. A cuánto. Tr.Lducido en dinero va a alcanzar dicha responsabilidad. Es decir. Al tiempo de constituirse la hipoteca no existe ninguna obligación determinada sino sólo una obligación posible. - Por otro 1000 el an. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces en su número 4 exige un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca. En caso que ella sea indeterminada no se aplica. - Esta misma argumentación lleva a concluir. Aun cuando ello ha sido muy controvertido. Que también es posible c3ucionar con hipoteca obligaciones irxleternúnooas en cuanto a su naturaleza. Vale decir. Obligaciones futuras. El 311. 24 13 ioc. Final. El art. 376. El an. 455 yel art. 5 17 permiten sostener que ello es posible. Cláusulas de Garantía General Hipotecaria. Hemos señalado que la deuda garanti7.Ada con hipoteca puede ser indeternúnada en cuanto a su monto y que existen razones para sostener que !A.~ obligaciones futuras pueden también ser garantizadas con hipoteca.
Ello oos lleva al problema de determinar si es o no válida la llamada cláusula de garantía general hipotecaria. Consiste dicha dám,-u!A en establecer que todas las obligaciones. Presentes o futuras. Directas o indireetas que tenga o llegue a tener e! Deudor con e! Mismo acreedor quedarán garantizalas con una hipoteca. La eficacia de semejante cláusula ha sido discutida. Siendo la opinión predominante que es válida. Aceptan la validez de la cláusula en estudio. Entre otros. Son13rriva. Meza BalTOs. En sentido contrario opinan F. Alessandri y Rafae! Mery. A~ razones que aducen para oponerse a la cláusula son: a) Aplicaciones de los prineipios generales de Derecho: conforme a éstos el objeto de los actos jurídicos debe ser determinado. En la cláusula en estudio no estando determinado e! Objeto de la obligación ésta seria nula. El 311. 146 1 exige que e! Objeto esté determinado a lo menos en cuanto a su género. Lo que no se cumpliría de aceptar dicha cláusula. Además. E! Ine. 2" de la citada disposición dice que la cantidad puede ser incierta con tal que e! Acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Pero. ConXl puede aprecia¡¡;e, esta observación es poco afortunada porque se confunde el objeto del contrJto principal con e! Objeto de la hipoteca. Es decir del contrJto accesono. El objetode la hipoteca no es la suma o sumas garantizadas con ello. Sino que es e! Inmueble dalo en garantía. B) El art. 243 1 en materia de hipoteca. En su inciso primero sefiala que la hipoteca puede limitarse a llIla cantidad. Con tal que así se exprese inequívocamente. De modo que da a entender que podría ser indeterminada esa cantidad. Pero agrega que "no extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado". Sería esta una ley prohibitiva, en que existe un interés público debido a la especialidad de la hipoteca. C) También se argumenta que en conformidad a los arts. 2432 del Código Civil Y 8 1 del Reglamento del Registro de! Conservador de Bienes Raíces, la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede. Requisito con el cual 00 podría cumplir la cláll~ula de garantía general hipotecaria. Demostrándose así su improcedencia Este razonamiento es más aparente que real. La letra de! 3I1ículo 24 13 no deja duda en cuanto a que la hi(xJteca puede otorgarse antL"S o después de! Contrato; luego entonces la exigencia del an. 2432 hay que intetpretarla racionalmente en e! Sentido de que debe cumplí¡¡;e con ella cuando e! Contrato que garantiza se haya celebrado antes o coctáneamente con la hipoteca. Pcro 00 cuando aquél sea un contrato futuro. Las razones que se dan para sostener la validez de la cláusula de garantía general hipotecaria son. A más de los vistos anteriormente: a) La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futura~ e indeterminadas, que como se ha visto admiten ser caucionadas con hipoteca. El art. 2413 se pone incluso en e! Caso de que la hipoteca se haya constituido antes de! Contrato a que accede. B) El art. 81 del Reglanlento de! Conservador de Bienes Raíces, en su Na 4 dice "La inscripción de la hipoteca contendrá: 4°. La suma determinada a que se extiende la hipoteca en e! Caso dehabe¡¡;e limitado a determinada cantidad". Luego, si no se limita a ciena cantidad, se está L'fl presencia de una cláusula de garantía generJI, no existiendo. Entonces, necesidad de dejarlo expresado en la inscripción. C) La historia de la ley. Don Andrés Bello en esta materia se aparra de la legislación francesa siguiendo al derecho espafiol en e! Cual se da validez a esta cláusula. Reviste especial importancia la determinación de la validez de esta cláusula. Pues la casi totalidad de los banncos
instituciones financieras operan eón ella. De resultar que no es válida se producirían numerosos traMomos en las operaciones bancarias y crediticias. Roblema~ que presenta el an. 2431: Este artículo faculta la limitación de la hipoteca a una determinada suma con tal que se exprese inequívocamente. De modo que debe admitirse que puede limitarse la hipoteca a lUla determinada cantidad. Hipoteca de máxima se denomina aquella en que se ha limitado el monto a que alcanza. Para algunos. ConXJ Somarriva. La hipoteca de máxima es un derecho que se confiere al deudor para pedir la reducción de la hipoteca cuando e!La garJntiza obligaciones indeterminada~. Si el acreedor 00 acepta dicha reducción debe recurrillóe a la justicia. Para que haga la limitación. Esta puede hacellóe de conlún acuerdo. Pero si éste 00 se produce. Debe recurrirse al juez competente. Para ello. Según e! Autor citado. Debe emplearse e! Procedimiento ordinario. Otros en canlbio sostienen que debe ser el sumario. El deudor hará vale r este derecho cuando. Teniendo una hipoteca sobre lUl bien de gran valor que garantice lUla obligación de poco monto. Desee con;1ituir otras hipotecas. El art. 2431 inc. L°. Dice "La hipoteca podrá limitarse a una deternJÍnada suma, con tal que así se exprese inequívocamente: pero no se extended en ningún caso a más del duplo del importecooocido o preslUlto de la obligación principal, alUlque así se haya estipulado". Fabres estima que la segunda pane de esta disposición es prohIbitiva. "¿Por qué se prohíbe que la hipoteca se extienda en ningún ca~o a más de! Duplo del impone conocido o presunto de la obligación principal? Porque el duplo es suficiente garantía y aleja todo peligro y si puede ocurrir un caso extraordinario. 00 lo toma en cuenta. En conformidad a la regla de derecho, las leyes se hacen para los casos ordinarios. Porque la hipoteca es un gravamen perjudicial para el deudor y así por ejemplo el inmueble gravado no se toma en cuenta para otras responsabilidades de! Deudor sino con descuento del gravamen ... ". Somarriva no participa de esta opinión. Sostiene que el inciso 2° del artículo en comentario da lugar a otra interpretación. ¿Qué sucede si la hipoteca pasa del duplo? SOMiene el profesor citado que en tal caso el deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe y reducida se hará a su COMa una nueva inscripeión. En virtud de la cual no valdrá la primerJ sioo hasta la cuantÍll que se fijare en la segunda cree sin embargo que lo es aplicable sólo a a~ obligaciones indeterminadas. Porque respecto de las detemlinadas 00 existe limitación alguna ya que las partes conocían el nXJnto de la obligación en e! Momento de constituir la hipoteca. No pudiendo e,'l:istir gravamen excesivo para el deudor que se obliga a sabiendas de la extensión de su responsabilidad. Tal cosa 00 acontece tratándose de obligaciones indeterminadas, de manera que en defensa de terceros y del deudor hipotecario se ha establecido esta limitación. Somarriva hace en relación con esta materia la siguiente distinción: A) Se otorga una hipoteca de máxima. Es decir se señala expresamente su límite. Por ejemplo hasta $ lOO.()(X). En este ca~o la garantía por capital e interés no puede exceder de esa suma. B) Se constituye una hipoteca para caucionar una obligación determinada que produce intereses. Por ejemplo para garantizar un préstamo de $ 100.000 se hipoteca un inmueble. Puede ocurrir que al nXJmento de hacer efectiva la hipoteca los intereses sean superiores a !J deuda. SuponganXJs que en el ca~o propuesto asciende a $ 120.000 ¿podrá pedirse en tal ca~o que se reduzca la hipoteca al duplo de la obligación principal? ¿En qué caso propuesto podrá
pedirse que la hipoteca se reduzca a $ 200.000? Somarriva no lo cree posible. Estima que el arto 2491 00 lo permite. Los intereses corren hasta la extinción de la deuda y se pagan con la misma preferencia que sus créditos. C) Se constituye lUla hipoteca que garantiza una obligoción indeterminada. Puede suceder que exista una cláusula de garantía general por ejemplo. En esta situación el deudor puede solicitar que se linúte la hipoteca al duplo de la obligación principal. 2.4. - Constituye una limitación del dominio. A pesar de que el art. 732 no enumera la hipoteca entre las limitaciones del donúnio. Es evidente que tiene ese carácter. En efecto, en virtud de su constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de domirúo en forma absoluta. No puede destruir el inmueble. Ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario. Porque entonces recibiría aplicación el art. 2427 a que nos referirenX}s más adelante. 2.5. - Constituye un principio de enajenación: Según henX}s visto. El propietario al gravar sus bienes con hipoteca se desprende de parte del dominio. Luego es evidente que ella encierra un principio de enajenación: de esta carácterística se deducen consecuencia~ interesantes. Tales conX} que para hipótecar se requiere capacidad para enajenar. Que no puede darse en hipoteca bienes embargados. Etc. 2.6. -Da origen a una prererencia. La hipoteca es una garantía y como tal no sería completa si no gozara de preferencia para el pago: el art. 2470 señala la hipoteca entre las cuales da preferencia y el art. 2477 dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. 2.7. - Es individble. Consagran esta carácterística los alls. 2408 y 1526 número l. Consiste la indivisibi!Id1d en que cada una de las cosas dooas en hipoteca y cada parte de la~ núsmas son obligadas al pago total de [a deuda a que acceden. Del misnX} modo toda la deuda y cada parte de ella está garantizada con hipoteca. El carácter indivisible de la hipoteca no es un elemento de la esencia sino que de la naturaleza. De modo que el acreedor puede renWlciar a la misma. Si lo hace debe ser en fo rma expresa Consentida la división respecto a una parte de la hipoteca. El resto de la misma sigue siendo indivisible. 3. - aa.~es de hipotoca. En Chile la hipoteca es un derecho real. Generalmente convencional. Sólo por excepeión existe la hipoteca legal en los arK 660 y 662 del Código de Procedinúento Civil.
El art. 662 del C. De Procedimi¡.'nto Ci\~1 dice: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final. Se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurarcl pago de los alca.Nces que resulten en contra de los adjudieatarios. Siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el an. 660. Al inscribir el Conservador el título de adjudicación. Inscribirá a la. Vez la hipoteca por el valor de los alcances. PodroÍ reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente califICada por el partidor". Es el caso de una conlUnid~. En la cual existen bienes raíces. En la partición se aOlerda adjudicar a uno de los conlUncros. Ya sea en un comparendo o en el laudo arbitral. Uoo de los bienes raíces. E.~a adjudicoción excede del 80% del haber probable. De modo entonces que debe fijarse primero Olál es el haber probable. Por el exceso puede el conlUnero pagar una suma de cont~o. Pcro si 00 hace ese pago. Queda constituida una hipoteca legal sobre el irmlUeble para garantizar un posible alcance, es decir. Saldo en contra del heredero. Los requisitos son: a) Que se adjudique un bien raíz b) Que la adjudicación exceda dcl 80% del haber probable c) Que no se pague el exceso de contado d) Que se inscriba la hipoteca. Esta hipoteca es legal. Sólo en lo que respecta a su fuente. Ya que la establece el c.P.C., pcro en todo caso debe inscribirse al igual que toda otra hipoteca. El título es la ley. Y el modo de adquirir el derecho de hipoteca es la inscripción. 4. - Fuentes de la obligación de constituir hipoteca. La obligación de constituir hipoteca puede em.1.Nar: 1" Del acuerdo de las partes 2" De una resolución judicial 3" De la ley. En este sentido puede hablarse de hipoteca legal. Convencional o judicial. Pcro en estricto derecho todas las hipoteca.~ son convencionales. Salvo el caso del arto 662 del c.P.C. Hipoteca judicial es aquella que tiene su origen en una resolución judicial de la cual arranca la obligación de constituir hipoteca: ejemplos en el arto 755 hay una resolución judicial que ordena que se preste caución de conservación. La que puede ser prenda fianza o hipoteca.. En ca.~o de optarse por una hipoteca ésta sL'fía convencional ConlO toda. Hipoteca. Pcro la obligación de otorgarla noce de una resolución judicial. Luego es impropio hablar de hipoteca judicial. Se ha discutido si vale o no una hipoteca que no es convencional. Sino que nace de una declaroción unilateral de volunt~. La mayor parte de la doctrina estima que no vale esta clase de hipotecas, por las siguientes razones: a) Los arts. 2409 y 2411 hablan de "contrato". B) La letra de los arts. 2432 N° 2 Y 2433. La primera de estas disposiciones señala los requisitos de las inscripciones hipotecarias y se refiere al "contrato". El número scb'llndo scñala que "si la hipotL'Ca sc ha constituido por acto separado .. ", lo cual daría lugar a concluir
que se acepta la hipoteca otorgada por un acto unilateral. Sin embargo. E! Artículo siguiente se pone en e! Caso de que falte alguna de las designaciones del art. 2433. Estableciendo que no se anulará por falta de alguoos requisitos. "~icmpre que se haya indicado la fL"Cha de la inscripción. La firma de! Conservador y que de por medio de la inscripción o de! Contrato o contratos citados en dla. Pueda verurse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos". Es decir, no se comprende la posibilidad de que la hipoteca se haya constituido por un acto urubterJI de voluntal. Todavía más. Esas disposiciones están en el libro IV. Que trata de los contratos. Y entre ellos de las caucIOnes. Se ha sostenido también que la declaración unilateral de voluntad no sería eficaz porque la hipoteca. En cuanto derecho rea!. Requiere de una trJdición y ésta a su vez de un título. La tradición sirve para adquirir un derecho real y requiere de un título. Que eneste caso debe ser un contrato hipotecario, salvo e! Caso de! Art. 662 de! Código de Procedimiento Civil. En que e! Título es la ley. La tralición es fundamentalmente una convencíón. Un acuerdo de voluntales. 5. - Carácterísticas del contrato de hipoteca. A.~ carácterísticas del contrato de hipoteca son las siguientes: l. Puede celebrarse entre acreedor y deudor. O entre e! Acreedor y un tercero. 2. E.~ un contrato WlilateraL 3. E.~ un contrato accesorio. 4. E.~ un contrato solemne. L. Puede celebrarse entre acreedor y deudor. O entre e! Acreedor y un tercero: Por lo general. E! Contrato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor. Pero nada obsta a que un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una deuda ajena. Tereero que, conX} dicen los arts. 24 14 y 2430. No contra:: obligación personal de ninguna especie. Es la misma situación que existe en la prenda, donde se vio que la garantía puede ser constituida por d propio deudor o por un tercero. Es distinta la situación cuando la hipoteca se constituye por e! Deudor que cuando lo hace un tercero. Si es el deudor quien la constituye. E! Acreedor dispone de dos acciones: la persona! Contra d patrimonio de! Deudor y la real en contra de la cosa dada en hipoteca. En cambio. Si la hipoteca es constituida por un tercero. El acreedor no dispone sioo de la acción real en contra dd inmueble. 2. E.~ un contrato Wlilateral: La forma como se constituye la hipoteca le da d carácter de contrato unilateral. Porque en él sólo resulta obligado e! Constituyente -sea e! Deudor o un tercero- a transferir al acreedor dderecho real de hipoteca. Mientras que éste no contrae obligación alguna. 3. Es un contrato accesorio: El contrato hipotecario es accesorio. Porque de aeuerdo con e! Art. 1442 supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento esté garantizado. Pero ese carocter no es obstáculo para que conforme a! Art. 2413 la hipoteea se otorgue antes del contrato a que acceda.

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