Arbitraje Internacional: El Revés de España ante el Tratado de la Carta de la Energía

El Revés de España en el Arbitraje Internacional por el Tratado de la Carta de la Energía

Alegaciones Iniciales y Rechazo del Tribunal

España fracasó, en primer lugar, en su intento de que los tres árbitros no entrasen en el fondo del asunto. Presentó numerosas alegaciones, negando al tribunal jurisdicción para decidir. Pero los árbitros fueron desmontando los débiles argumentos españoles uno por uno. Así, España defendía que el tribunal carecía de jurisdicción, alegando que el Tratado de la Carta de la Energía (TCE) no se aplica a controversias realizadas en la UE por inversores de países de la UE, aunque no hubiera una cláusula en el tratado que lo dijese. El tribunal respondió contundente que "se debe entender que los redactores de tratados llevan a cabo su función de buena fe, y que no establecen trampas para los incautos con significados ocultos y exclusiones implícitas de amplio alcance". Ahí fracasó también la tesis de que cualquier indemnización sería una ayuda estatal ilegal contraria al derecho europeo. Del mismo modo, se frustró el intento de la Comisión Europea de participar en el caso como amicus curiae o parte no contendiente (dispuesta a apoyar las tesis españolas), pues se negó a asumir los costes que su intervención podría suponer.

Los abogados del Estado cuestionaron también que los inversores hubieran realizado realmente la inversión en sentido objetivo; esto es, que aportaran fondos, incurrieran en riesgos y llevaran a cabo una inversión a largo plazo, es decir, que no eran auténticos inversores. Y también alegaron que, como accionistas minoritarios, no podían reclamar. Pero el tribunal, de nuevo, rechazó esas alegaciones.

Las Cartas a Rajoy: Un Intento Fallido de Negociación

Además, el Gobierno español quería que el tribunal rechazase la reclamación, argumentando que los demandantes no cumplieron el requisito de solicitar negociaciones y luego esperar tres meses antes de ir a un arbitraje. Pero el tribunal señaló que, en realidad, las cartas que enviaron los inversores al presidente del Gobierno español, Mariano Rajoy, solicitando negociaciones, quedaron sin respuesta. La primera se escribió el 26 de abril de 2013 en inglés, y la única respuesta fue que se tradujera y aportase "el documento redactado en castellano". Así lo hicieron los demandantes en otra carta a Rajoy, fechada el 15 de mayo de 2013. Y posteriormente, el 30 de julio, volvieron a enviar otra carta para lograr "una resolución amigable", esta vez en inglés y en español. Pero ninguna carta tuvo respuesta del Gobierno y, con esos antecedentes, el tribunal consideró "irrazonable" que el Gobierno dijera que el demandante no intentó llegar a un acuerdo. La solicitud de arbitraje, adelantada por EL PAÍS, se presentó en diciembre de 2013.

Victoria Parcial y Desarrollo del Proceso Arbitral

España sí logró una pequeña victoria en lo relativo al impuesto del 7% a la generación. Los abogados del Estado señalaron que los impuestos no podían ser objeto de arbitraje, y el tribunal les dio la razón en este punto. Pero sobre la reclamación principal, el caso siguió adelante y, en el análisis del fondo de la cuestión, España tampoco salió bien parada.

Tras un intercambio de numerosos documentos y argumentaciones, la audiencia o vista oral del caso se celebró en París del 15 al 20 de febrero de 2016. Además de los tres árbitros, taquígrafos y traductores, asistieron 18 representantes de los demandantes, incluidos nueve abogados de Allen & Overy, varios testigos y peritos de la firma The Brattle Group, y 17 representantes del Gobierno español, entre ellos siete de la Abogacía del Estado, dos testigos del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) y siete representantes de BDO, firma contratada por el Gobierno para el peritaje.