La aplicación del Derecho Internacional en el sistema jurídico español

LA APLICACIÓN DEL DI EN DERECHO ESPAÑOL

EL SILENCIO CONSTITUCIONAL SOBRE EL DI GENERAL

El DI general en España es fundamentalmente consuetudinario, ya que la Constitución Española (CE) realmente no incorpora una referencia general de revisión e incorporación del DI. La CE no invoca la costumbre internacional, ya que no está señalada en el texto, pero sí está regulado el Tratado, lo que muestra su importancia a nivel constitucional. Sin embargo, la costumbre en el DI es de gran importancia: no ha sido desplazada por el derecho escrito construido en el marco internacional, por lo que se añora una cláusula general en la CE en la que se haga referencia al derecho consuetudinario internacional.

Atendiendo a lo anterior, podemos decir que la costumbre internacional sí se puede considerar fuente del derecho español, pues la jurisprudencia española avala esta idea: el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal Constitucional (TC) defienden la opinio iuris y en muchas ocasiones la han aplicado. Ejemplo: España aplica la costumbre internacional para determinar en qué casos la inmunidad del estado extranjero es absoluta o restringida (España defiende la restringida).

El artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que, pese al silencio o la ambigüedad de la CE, los jueces aplican la costumbre internacional en la medida en la que la identifiquen. Pero un juez español prefiere aplicar el derecho escrito antes que el derecho consuetudinario, porque este último presenta mayor ambigüedad y difusión. Además, gran parte de la costumbre internacional está recogida en nuestro derecho interno.

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO CONVENCIONAL Y LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

La recepción de los tratados está regulada y reconocida en la CE. No todos los acuerdos internacionales celebrados por España tienen la condición de tratados. El tratado se incorpora como un tratado, con su esencia, pero se somete a una publicación oficial para ser completamente operativo en España (monismo moderado). La publicación en España debe ser de la siguiente manera:

• Oficial: Cuando se publica en el Boletín Oficial del Estado (BOE). La Unión Europea (UE) celebra también tratados internacionales por su parte que obligan a España, por lo que han de ser publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Algunos tratados internacionales son mixtos: los celebran la UE y sus Estados miembros (EM) y afectan a competencias de la UE y a competencias del EM.
• Integra: Debe publicarse el tratado completo, con sus anexos, reservas y su declaración: con todo el régimen jurídico del tratado (sus derechos y obligaciones).
• Debe coincidir con la entrada en vigor internacional: Si no, España estaría aplicando, desde el punto de vista internacional, un tratado que no es conocido en el ámbito interno (violando el principio del artículo 9.3 CE de publicidad de las normas). Se puede pedir responsabilidad al Estado por los daños causados por la no publicación del tratado cuando el particular encuentre sus derechos afectados por la no publicación del tratado.
• Continuada: El BOE debe dar noticia puntual de los avatares y vicisitudes del tratado desde que entra en vigor hasta que finaliza.

Jerarquía del Tratado en el sistema de fuentes español

La Ley de Tratados disipa las dudas, estableciendo el tratado como infraconstitucional y supralegal. El problema se encuentra cuando un tratado choca con una norma interna, sea esta constitucional o no. La CE permite controlar la constitucionalidad de un tratado, pero establece que solo puede modificarse o derogarse por las normas internacionales o por lo establecido en el mismo. El Tratado prevalece sobre la ley, puesto que un Tratado puede modificar a la ley, pero no al contrario, pudiendo dar lugar a un conflicto, ya que los tratados aprobados por mayoría simple tienen prioridad sobre leyes que hayan podido requerir una mayoría absoluta y, por tanto, tener mayor importancia.

El valor infraconstitucional del tratado

El tratado se puede someter a un control de constitucionalidad, a priori y a posteriori. No se puede ratificar ningún tratado que entre en conflicto con la CE. Pero modificar la CE es más fácil que reformar un tratado, ya que depende de muchos más países.

LA EJECUCIÓN DE TRATADOS Y EL CONTROL POSTERIOR DE CONSTITUCIONALIDAD

Una vez que el tratado ya está incorporado en el ordenamiento jurídico español, la cuestión pendiente es la de su ejecución. Distinguimos dos tipos de tratados:

1. Con aplicación directa: Son autosuficientes, suficientemente claros y precisos, que no precisan de ningún desarrollo normativo posterior. Este tratado puede generar por sí solo derechos para los individuos, que pueden invocarlo desde que se incorpora al ordenamiento jurídico.
2. Sin aplicación directa: Muchos carecen de aplicación directa y necesitan un desarrollo normativo posterior para completarlos. Necesitan para ello de:

• Otros tratados de desarrollo (orden internacional). Normalmente, este posterior desarrollo viene dado por un acuerdo administrativo internacional.
• Una normativa interna (orden interno). El artículo 94.1.e CE prevé esta necesidad. Ejemplo: En materia penal, los tratados obligan a modificar la normativa penal de muchos Estados, compeliéndoles a modificar sus disposiciones para poder aplicar dicho tratado.

EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 10.2 CE

Es una remisión de la CE al DI, a los tratados celebrados internacionalmente, y concretamente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH). Es un criterio de interpretación de los derechos recogidos en la CE, que permite ampliar su alcance y complementarlos. Un artículo como este se incluyó en la CE porque ya existía un precedente, con un artículo similar en la Constitución de Portugal. Esta inclusión se produjo por dos motivos:

1. España estaba huérfana de tradición democrática: carencia de normas democráticas sobre Derechos Humanos (DH). Se aprobó la CE con un sistema autoritario y no contaba con un patrimonio jurisprudencial en materia de DH.
2. Los DH son más fáciles de proclamar que de definir. El DI puede ayudar a aclarar estos derechos y su delimitación.

Nuestros tribunales están obligados a interpretar los DH de acuerdo con la legislación internacional. La jurisprudencia del TS y del TC sobre los DH es bastante abundante. Se suele usar más este artículo en el recurso de amparo para la defensa de los derechos de la CE. La DUDH tiene su propio órgano supervisor: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Se encarga de interpretar y supervisar el cumplimiento del Convenio, y su jurisprudencia permite arrojar mayor claridad a los derechos fundamentales (DF).

Este artículo también supone garantías jurisdiccionales que se consideran ventajas del DI sobre el derecho interno. También supone un seguro de vida política para evitar golpes de Estado, pues se dejaría fuera del orden internacional a aquellos Estados resultado de este tipo de represión.