Aplicació Judicial del Dret Estranger: Normes i Proves

Aplicació Judicial del Dret Estranger

1. Imperativitat de la Norma de Conflicte i Tractament Processal del Dret Estranger

Plantejament General

Les normes de conflicte de lleis bilaterals tracten de la mateixa manera la llei pròpia i el dret estranger per ser aplicat. És una norma igualitària, sense preferències, pel tractament processal del dret estranger.

Respecte del dret del for (del jutge), regeix el principi iura novit curia. Aquesta presumpció s’aplica únicament respecte al dret del propi Estat; es presumeix que el jutge espanyol coneix el dret espanyol. La conseqüència és que el dret estranger ha de ser provat.

El fonament de tota la construcció legal de l’aplicació del dret estranger és la prova. Així ho diu l’art. 281 LEC. La prova fa que el dret estranger no tingui les mateixes probabilitats de ser aplicat, perquè la prova a vegades és difícil i, per tant, no es pot aplicar per manca de prova.

Es pot diferenciar dos models respecte a la prova del dret estranger:

• D’aplicació d’ofici del dret estranger: Malgrat que el jutge no estigui obligat a conèixer el dret estranger, ha de fer l’esforç d’esbrinar el seu contingut i aplicar-lo.
• D’aplicació a instància de part: Propi dels països anglosaxons. El dret estranger ha de ser al·legat i provat per la part a qui li interessi la seva aplicació.

En el cas espanyol, és un model bàsicament basat en la prova a instància de part, però aquest model es matisa, perquè hi ha algunes disposicions on el jutge ha de col·laborar i investigar el contingut del dret estranger. Per tant, el dret espanyol és mixt.

2. Al·legació del Dret Estranger

Les Disposicions Bàsiques del Dret Espanyol

Va ser construït per la pròpia jurisprudència, és a dir, no hi havia norma legal en aquest àmbit. En primer lloc, és l’art. 12.6 CC, que diu que els jutges i autoritats (notaris, registradors) aplicaran d’ofici les normes de conflicte de lleis del dret espanyol. La conclusió és que el dret espanyol és un model d’aplicació d’ofici. Però clar, el problema és que el 12.6 no està sol, hi ha altres que rebaixen aquesta previsió. Per exemple, l’art. 281 LEC diu que el dret estranger haurà de ser provat. No diu qui l’ha de provar. Per tant, el 12.6 CC que apunta a l’aplicació d’ofici es veu desmentit pel 281 LEC, on es veu que la càrrega de la prova recau en la part interessada.

El dret estranger és considerat a la categoria dels fets, obligant a provar-lo. Aquestes eren, fins fa poc, les normes d’al·legació i prova del dret estranger.

Actualment, l’art. 33 de la nova Llei 29/2015 de 30 de juliol, de cooperació judicial en matèria civil complementa les anteriors, no canvia l’art. 12.6 ni 281 LEC, sinó que les complementa. No obstant això, hi ha molta jurisprudència i doctrina judicial del Tribunal Suprem que matisen les previsions. Els tribunals tenen una tendència a aplicar els criteris tradicionals del Tribunal Suprem malgrat les modificacions legals que hi hagin hagut.

Hi ha algunes normes de registre civil i reglament hipotecari que regulen l’aplicació per autoritats no judicials.

3. La Prova del Dret Estranger

Pel que fa a l’objecte de la prova, el podem deduir de l’art. 281 LEC quan diu que el dret estranger haurà de ser provat pel seu contingut i la seva vigència. La suficiència de prova consisteix també en la interpretació que li donen els tribunals estrangers. No basta amb una cita aïllada dels textos legals estrangers, sinó que s’ha de provar com s’havien interpretat aquests textos per l’autoritat estrangera.

Si és relativament fàcil, hi haurà suficient amb la cita del text legal estranger. Si el problema que es planteja és més complex, per considerar que el dret estranger s’ha provat suficientment, s’haurà d’al·legar altres elements com, per exemple, la interpretació del mateix. El que sigui més o menys exigent a nivell de prova dependrà de la dificultat que hi hagi en el cas plantejat. És veritat que, afortunadament, la jurisprudència ha adoptat una postura més flexible.

Abans, en la jurisprudència del TS, era habitual una frase: el jutge ha de tenir un grau de certesa absoluta. Mentre que les sentències més recents ja no parlen de certesa absoluta, sinó de convenciment raonable.

Mitjans de Prova

La Llei 29/2015 aporta alguna precisió que no és nova perquè ja és el que deia abans la jurisprudència. En principi, d’acord amb l’art. 33.1, la prova es podrà fer per qualsevol mitjà de prova admesos en dret. Per tant, qualsevol mitjà de prova previst en la LEC o altres textos de dret. La pràctica tradicional espanyola, per provar el dret estranger, els paràmetres exigits són: Prova documental i Prova pericial.

Prova Documental

La prova documental consisteix en documents emanats d’autoritats (documents públics) que es pugui presumir que coneixen el dret estranger aplicable al cas i que certifiquin el contingut i vigència d’aquest dret estranger. A la pràctica, el més habitual són les certificacions. S’exigia inexcusablement que es tractés de documents públics. No s’admetien documents privats ni tampoc còpies. Normalment, la jurisprudència no ho admetia com a mitjà de prova. Avui dia es pot flexibilitzar una mica, perquè els mitjans que ens proporcionen les noves tecnologies permeten accedir a pàgines web d’Estats estrangers on poden trobar les seves lleis. Són fonts fiables. El problema que hi ha és lingüístic. Un certificat públic. Si no, el document privat que s’hauria de provar (d’on ve, etc.). I en cas que el jutge no tingui suficient, a través de convenis d’informació recíproca pot demanar informació a les autoritats estrangeres.

La prova documental pot ser més o menys completa depenent del cas. És que es limita a certificacions literals de textos legals d’autoritats públiques, que simplement diuen el contingut del text i que és vigent. I no contenen explicacions i interpretacions, quan entra en joc la prova pericial per conceptualitzar la norma estrangera.

Prova Pericial

La prova pericial demana un informe de com a mínim dos juristes del país en qüestió que expliquin sobre el dret en qüestió (matèria successions, contractes, etc.) i com és interpretat i explicat per la jurisprudència en el seu país. S’han de traduir, que també s’haurà de pagar. La prova documental, a mesura que estigui feta en una llengua estrangera, també s’haurà de traduir. Per tant, és una prova onerosa.

Els informes dels juristes són una prova de part que es suposa que operen amb estàndards ètics, però no deixa de ser prova de part. Hi ha algunes sentències explícites on els tribunals tenen dubtes que l’opinió dels informes sigui una opinió objectiva i raonable. Hi ha possibilitat de sol·licitar informes a través de Ministeris de Justícia d’autoritats estrangeres que expliquin el seu dret. L’avantatge és que l’informe de l’autoritat pública té més objectivitat i imparcialitat. Problema: triguen molt més. Els informes obtinguts de l’autoritat pública estrangera solen trigar un cert temps, no s’obté ràpidament.

4. Falta de Prova del Dret Estranger

La conseqüència de la falta de prova fins ara no estava regulada i les solucions derivaven de la interpretació judicial. Hi havia dues o tres solucions que la jurisprudència havia anat creant al llarg del temps:

1. Aplicació del dret espanyol.
2. Desestimació de la demanda.
3. Aplicació del dret estranger d’ofici pel jutge.

Si no s’arriba a provar el dret estranger, s’aplica subsidiàriament el dret espanyol. Aquesta és una solució molt antiga. Actualment, la nova llei de 2015, per primera vegada, adopta aquesta solució, encara que sigui amb algunes excepcions. Per l’art. 33.3 es recull la regla tradicional jurisprudencial. Con carácter excepcional, podrá aplicarse el Derecho español.

“Que no hagi pogut el dret estranger” diu que quan no s’ha pogut provar en absolut, s’aplicarà el dret espanyol. La segona és que les parts han intentat provar-ho, obrant amb diligència, però no l’han pogut provar.

La sentència va dir que estaven en una situació precària pel que no podien provar el dret estranger. És un motiu, obstacle a la possibilitat de satisfer la càrrega de prova del dret estranger. Amb la nova llei també es podria incloure aquest tipus de possibilitat. En aquests casos, seria possible entendre que no ha sigut possible per raons de tipus econòmic i, per això, s’hauria d’aplicar el dret espanyol. També pot ser que el cost sigui desproporcionat en funció de l’objecte de litigi.

El TS deia que la conseqüència de no provar el dret estranger era la desestimació de la demanda.

El TS entenia que estava mal fonamentada i la desestimava. El TS va dir que estava mal fonamentada, que la part no havia fet cap esforç de provar el dret estranger.

No van provar el dret xinès i la demanda va ser desestimada. El TC, a través del recurs d’empara, va dir que la solució de desestimar la demanda en cas de manca de prova planteja problema amb el dret de tutela judicial efectiva, ja que aquest comprèn el dret d’obtenir una solució. No es pot tractar com un supòsit processal, pel que no es pot justificar l’arxiu de la causa.

En principi, i més de l’art. 33.3, hauríem d’entendre que s’aplica el dret espanyol. Per desestimar, l’únic que es requereix és una justificació contundent. Per tant, arrel de la sentència del TC, en casos de desestimació de la demanda, s’ha de motivar clarament que és la solució adequada en aquest cas.

És el cas d’aplicació del dret estranger d’ofici, on és el jutge qui indaga sobre el contingut i interpretació. Són molt poques les sentències en aquest sentit.

Per tant, hem vist que la càrrega de la prova correspon a l’interessat. Ara, a l’art. 281 LEC i 12.6 CC, es preveu que el jutge col·labori amb la tasca d’esbrinar el contingut de la llei estrangera. Per tant, la prova a instància de part es matisa una mica, on el jutge pot ajudar a les parts a esbrinar el contingut del dret estranger.

El que hauria de fer una part diligent és presentar la prova que pot, i sol·licitar al jutge, si aquest ho necessita, que fiqui en marxa el mecanisme de cooperació. Moltes vegades, els jutges posen en marxa el mecanisme quan les parts li demanen, ja que és la única via que tenien de provar el dret estranger.

El TC, que sí que és una facultat, però no és una facultat per utilitzar de capritx legal, sinó que en aquells casos per atorgar la tutela judicial efectiva. És a dir, el TC el que diu que es converteix en una obligació dels jutges per oferir tutela judicial efectiva.

5. La Participació del Jutge en l'Al·legació i Prova del Dret Estranger

Fins ara, la possibilitat d’obtenir informes d’autoritats públiques estava prevista que les autoritats podien sol·licitar a altres EEMM sobre el seu sistema jurídic.

Ara bé, la nova Llei de 29/2015, en els arts. 34 i 35, crea un mecanisme d’informació del dret estranger. Els jutges es poden dirigir al Ministeri de Justícia per sol·licitar informació sobre el dret d’altres països. Una cosa diferent és si l’altre Estat està obligat a contestar i únicament ho estarà si hi ha un conveni. Si no hi ha un conveni com el de Londres, l’altre Estat té la llibertat de decidir si vol contestar. El mecanisme que preveuen els arts. 34 i 35 són interessants, però no sempre es pot garantir que es compleixi.

L’art. 35 diu que podran dirigir aquestes sol·licituds els jutges i altres autoritats. Ara bé, moltes vegades, quan el jutge posa en marxa aquest mecanisme és perquè alguna de les parts li haurà suggerit. El que es fa és afegir a la demanda una petició subsidiària. Si el jutge considera insuficient la prova aportada, que activi els mecanismes dels arts. 34 i 35 de la Llei 2015.

El mecanisme es posa en marxa a petició dels jutges. No preveu la possibilitat que ho posin en marxa els advocats o els particulars. Ara bé, els representants dels particulars poden posar-se en contacte amb la Sotsdirecció per obtenir informació del dret estranger. Les peticions dels particulars és possible que la Sotsdirecció les pugui atendre, emetre la certificació corresponent, depenent del que se li demani.

6. L'Aplicació del Dret Estranger per Autoritats No Judicials

El 12.6 CC diu que pot estar plantejat per jutges i altres autoritats. Els notaris, quan els compareixents són estrangers, s’hauria de veure la capacitat dels mateixos d’acord amb el seu dret. O, per exemple, la forma dels actes que s’han atorgat a l’estranger.

Els registradors hauran de tenir en compte el que digui el dret estranger com a condició per poder registrar. El que diu la doctrina del registre és que s’han d’aplicar les normes de prova del dret estranger i subsidiàriament les normes generals del CC, LEC, Llei 2015 de cooperació.

La diferència principal és que en casos judicials el dret estranger havia de ser provat. La solució de normes especials era més flexible. La solució de les normes especials era una mica més flexible. És a dir, l’article 281 LEC diu que ha de ser provat el dret estranger; sempre cal prova. En canvi, en l’aplicació extrajudicial, hi ha casos on la legislació permet dispensar la prova quan el registrador, sota la seva responsabilitat, afirmi que li consta el contingut del dret estranger i que això dispensa de prova.

En casos judicials, sempre s’ha de provar encara que el jutge conegui el dret estranger, mentre que altres autoritats són molt més flexibles. Per exemple, art. 36 del reglament hipotecari.

El procediment d’informació de l’article 35 de la Llei 29/2015. Però cal pensar que només es farà quan el notari o registrador no tingui coneixement sobre el dret estranger.

La solució establerta molt clarament tant per les normes de la Direcció de Registres com també per la jurisprudència és la suspensió de la inscripció.