Antecedentes y origen del pensamiento jurídico occidental

Como la gracia no es puro arbitrio, sino que configura un ni­vel más elevado de orden, la potestas extraordinaria de los príncipes no es vis­ta como una violación de la justicia sino como una variante o complemento de la misma. Para Salgado de Araújo el gobierno por estos medios extraordinarios de gracia representa una forma última y emi­nentemente real de realizar la justicia cuando ésta no puede ser alcanzada por medios ordinarios.

Este tipo de flexibilidad se adaptaba, por tanto, a la existencia de varios y gra­duales niveles de orden. La flexibilidad era, el fin de una muestra de la impo­tencia humana para agotar por medios racionales o explicables la totalidad del orden de la naturaleza y de la humanidad.

5.3.2. Flexibilidad por medio de la equidad

La equidad era otro factor de flexibilidad. La discusión sobre la equidad dio lugar a opiniones y cuestio­nes varias:

- En el Siglo XII Graciano relaciónó la equidad con la legitimidad de los privilegios, es decir, de las normas singulares que se opónían a la norma gene­ral.

La equidad se muestra como una «justicia especial».

- Santo Tomás, al discutir sobre la equidad y la justicia tiene como punto de partida la consideración aristotélica de la equidadcomo virtud anexa a la justicia. Santo Tomás habla sobre una cúes­tión de gran alcance: la naturaleza del tipo de conocimiento que se designa por gnome. Con la secularización del mundo y el triunfo del Racionalismo, se perderá el sentido de la existencia de un orden sobrenatural y oculto, del cual fluirían los criterios para atemperar el rigor de la ley. La gracia, en tanto que criterio ilimi­Tadó de ajustar la ley general al caso particular, será expulsada del reino del de­recho à lo que quedará de ella (la amnistía, el perdón) pasará a ser atribuido al po­der supremo (jefatura del Estado), como residuo de las viejas potestades reales (aunque su existencia estará limitada por criterios objetivos y generales).

5.4. LA UNIFICACIÓN POR LA «CIENTIFIZACIÓN». LAS ESCUELAS DE LA TRADICIÓN JURÍDICA MEDIEVAL

5.4.1. Escuela de los Glosadores

Enel siglo XII, el monje Irnerio empezó a enseñar el de­recho justinianeo en Bolonia, dando origen a la «escuela de los Glosadores» y posteriormente continuada por discípulos suyos los cuales se dispersarán pri­mero por Italia y después por Francia, donde, bajo la influencia de la escolástica francesa, se elaborarán las primeras sínte­sis à en 1.240, Acursio reúne el corpus doctrinal de la Escuela en la célebre Magna Glosa/Glosa. Las carácterísticas más sobresalientes del método boloñés son:

- La fidelidad al texto justinianeo: idea común entre los Glosado­res era que los textos justinianeos tenían un origen casi sagrado à se­ría una osadía inadmisible ir más allá de una actividad puramente interpretativa de estos textos. La actividad de los juristas debía consistir, en un interpretado cuidadoso y humilde, destinada a esclarecer el sentido de las pala­bras y a captar el sentido de éstas.

- Su carácter analítico y no siste­mático: esta actividad in­telectual se desarrollaba a partir de moldes predo­minantemente analíticosàlos juristas realizaban un análisis indepen­diente de cada texto jurídico, efectuado por medio de su «lectura» (como glosas interlineales o marginales o como comentarios más completos).

La «glosa» era el modelo básico del trabajo de esta escuela, que cultivó una gama muy variada de tipos literarios; la glosa interpretativa, el escueto tratado sintetizando un título, la formulación de reglas doctrinales, la discusión de cuestiones jurídicas polémicas, el listado de argumentos utilizables en las dis­cusiones jurídicas, el análisis de casos prácticos…

Mérito de los glosadores de haber recrea­do, en la Europa occidental, un lenguaje técnico sobre el derecho, pues se trata fijar una terminología técnica y un conjunto de ca­tegorías y conceptos específicos de un nuevo saber especializado: la jurispru­dencia.

El impacto práctico de la escuela de los Glosadores no es fácil de explicar: las intenciones de su trabajo no eran predominantemente prácticas, no buscaban la exclusiva aplicación a la vida cotidiana de su tiempo, sino que su objetivo era más teórico-dogmático (se pretendía demostrar la racionalidad de textos jurí­dicos venerables) que pragmático à distanciamiento de los Glosadores en relación a la vida jurídico-legislativa del momento, en la cual apenas entraban, exclusivamente dedi­cados a la interpretación de los textos romanos.

Los civilistas negaban que el texto escrito necesitase ser confir­mado por el uso à Lo que comportaba, por ejemplo, la negación de la vi­gencia de las costumbres que fueran en contra del derecho escrito. Si acababan, influyendo en la vida jurídica y política de su tiempo, se debe a la eficacia de la autoridad intelectual del saber que cultivaban. Los 2 juristas más famosos de esta escuela son su fundador, Irnerio, y Acursio, el compilador de toda su producción doctrinal, en la Magna Glosa/Glosa de Acursio.

5.4.2. Escuela de los Comentaristas

El impulso urbano y mercantil empieza a traducirse, en el plano jurídico, en una valoración de los derechos locales, los juristas universitarios estaban dispuestos a aceptar el afianzamiento del derecho común. Con la progresiva adaptación de esta nueva forma de vida económica y social a regiones cada vez más extensas y el establecimiento de lazos comerciales entre las ciudades y los estados = necesidad de que estos principios del nuevo derecho introducidos por los iura propia en las ciudades italianas se integraran en el ius commune y que éste, de un cúmulo de normas de origen diverso, se trasformase en un Corpus orgánico dominado por principios sistematizadores que respondiese al ideal intelectual de un discurso orgánico = pleno desarrollo de un proceso de integración de nuevos principios  en el ius commune.

El fundador de esta escuela fue Ciño de Pistoia, estos juristas de la escuela estaban  volcados sobre todo el corpus del derecho (derecho romano, derecho canónico, derecho feudal, derechos municipales) y orientados hacia finalidades marcadamente prácticas que procurarán unificarlo y adaptarlo a las necesidades normativas de finales de la Edad Media. La nueva actitud intelectual de los Comentaristas se encuentra con una postura diferente ante la tensión existente entre la verdad y la realidad relacionada con la aparición de la escolástica tomista. Representa, una reacción contra las corrientes «integristas» que querían reducir todo el saber válido y legítimo al saber contenido en los textos de la autoridad y que recomendaban, para llegar a la resolución de todos los problemas tanto prácticos como teóricos, centrar la atención exclusivamente en la verdad revelada o en el argumento de la autoridad, dejando de lado la razón o cualquier actividad racional  las ciencias y las artes laicas  sólo eran estudiadas si tenían alguna utilidad para la interpretación de la tradición dotada de autoridad. Descubrimiento de los textos lógicos de Aristóteles  este descubrimiento + el reconocimiento de que los textos de las Escrituras eran insuficientes para dar solución a los nuevos problemas sociales y culturales = relanzamiento de la creencia en la razón y el Renacimiento de las ciencias profanas. Aunque desde la teología la intromisión de los procesos racionales de los filósofos paganos, griegos y romanos, sea sospechosa, las disciplinas del derecho moral hasta la filosofía y las ciencias naturales, son básicas para la libre investigación intelectual.