La Actividad de Ordenación, Limitación o Policía: Concepto, Historia y Principios Jurídicos

. LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN, LIMITACIÓN O POLICÍA (I): CONCEPTO. HISTORIA Y PRINCIPIOS JURÍDICOS

I.- CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA EMPLEADA

1. J.A. SANTAMARÍA PASTOR la define como aquella actividad administrativa que condiciona las actividades y conductas privadas potencialmente lesivas para el interés general, con el fin de evitar que produzcan perjuicios a ese interés general y, por eso, las somete a ordenación, limitación, control, orientación, planificación, dirección, organización, programación, etc.

Y se manifiesta en un conjunto de potestades singulares de intervención conferidas por la Ley para cada caso.

2. Desde el punto de vista terminológico, tanto este autor, como E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, prefieren abandonar el sintagma “actividad de policía” a favor de las locuciones “actividad de ordenación”, el primero, y “actividad de limitación”, los segundos, porque la terminología antigua ha venido conectada al reconocimiento de un poder general e indeterminado de la Administración para limitar la libertad de los ciudadanos, sin necesidad de apoderamiento legal alguno y sin requerimiento de previsión específica, admitiendo

• potestades interventoras donde no las hay,
• poderes naturales o implícitos donde no puede haberlos
• e interpretaciones expansivas en perjuicio de la libertad, inadmisibles.

3. Otros autores, encabezados por G. ARIÑO ORTIZ, prefieren hablar de “actividad de regulación” o “acción reguladora”, para referirse a un fenómeno más amplio, que va más allá de una forma de actividad administrativa, para configurarse como una forma de actividad estatal, que incluye también actividad del Poder Legislativo y que se caracteriza toda ella porque impone coactivamente limitaciones, condiciones y cargas a los ciudadanos. Pero, la parte de dicha actividad realizada por la Administración viene a coincidir con la “actividad de ordenación, limitación o policía”.

Y, en el ámbito de la intervención económica del Estado, se ha utilizado por estos mismos autores el término “regulación” como una mera forma de intervención económica estatal distinta a otras formas de intervención económica estatal respecto de las que constituye alternativa distinguiendo después dentro de dicha forma entre:

• “regulación interna o regulación económica”, para referirse a aquella que afecta al interior de la actividad económica y determina decisiones empresariales tales como la entrada y salida de la actividad, la cantidad de producción y los precios que se perciben.
• “regulación externa o de policía administrativa”, que impone en la actividad económica condiciones de seguridad, salubridad, protección del medio ambiente, localización física de la actividad económica, entre otras, sin entrar en el interior de la misma.

Pero esta terminología produce confusión, porque el término “regulación”, traducción del inglés regulation, se utiliza mayoritariamente para referirse

• no a una mera forma de actividad administrativa o forma de actividad estatal
• o a una mera forma de intervención económica estatal contrapuesta a otras formas distintas de intervención simultáneas
• o a una forma de actividad basada exclusivamente en la aprobación de normas

sino a toda la intervención económica estatal, según el nuevo modo que se impone a partir de los años 80 del siglo XX, vinculado al neoliberalismo económico, en sustitución del modo de intervención de la economía keynesiana y que tiene como elemento central la garantía de la libre competencia, para comprender un conjunto de decisiones no sólo normativas, sino también ejecutivas) y de resolución de conflictos de los operadores económicos. Y también se habla así de Estado garante

III.- LOS PRINCIPIOS DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA

1.- PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY

A) Las facultades de intervención, limitación y sacrificio de derechos requiere HABILITACIÓN POR NORMA CON RANGO DE LEY.

-MONTESQUIEU, justamente después de subrayar que, para que no se abuse del poder y garantizar la libertad de los ciudadanos, hay que poner límites a aquél, añade, a continuación, que la Constitución debe ser tal que “nadie sea obligado

• a hacer lo que la Ley no LE OBLIGA, ni
• a no hacer lo que la Ley LE PERMITE”.

Lo que después fue recogido por el art. 5 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789:

• “La Ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la Sociedad.
• Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido,
• y nadie puede ser obligado a hacer algo que ésta no ordene.

-Y la STC 83/1984 (Oficinas de Farmacia) viene a indicar lo mismo, pero con carácter jurisprudencial y mayor rigor todavía, al declarar que el principio general de libertad que la CE consagra en su art. 1.1, autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo TODAS AQUELLAS ACTIVIDADES que

• la Ley no prohíba
• o cuyo ejercicio la Ley no subordine a requisitos o condiciones determinados.

A lo que añade, a continuación, que “el principio de legalidad impide que la ADMINISTRACIÓN dicte NORMAS SIN SUFICIENTE HABILITACIÓN LEGAL”.

Lo explican E. GARCÍA ENTERRÍA Y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ diciendo que, si el punto de partida es el principio de libertad del art. 1.1 CE, las limitaciones a los derechos afectan a la libertad de determinación que el derecho subjetivo consagra y, por ello, están sometidas a reserva de Ley.

B) NO caben así REGLAMENTOS de carácter INDEPENDIENTE cuando rige la Reserva de ley

C) aunque sí que caben Reglamentos Ejecutivos PERO

• SIN REMISIONES EN BLANCO por la Ley a los mismos, SIN CLÁUSULAS ABIERTAS o de DESLEGALIZACIÓN de la materia reservada SIN HABILITACIÓN GENÉRICA, QUE EQUIVALE A DESLEGALIZACIÓN es decir, sin que la Ley aporte un contenido normativo mínimo.
• SIN QUE PUEDA AGRAVAR LA SITUACIÓN DE LOS CIUDADANOS establecida EN LA LEY:
  • SIN MANDATOS NORMATIVOS NUEVOS, NI ESTABLECERLOS MAS RESTRICTIVOS QUE LOS CONTENIDOS EN LA LEY
  • pues el Gobierno NO PUEDE CREAR DERECHOS NI IMPONER OBLIGACIONES QUE NO TENGAN SU ORIGEN EN LA LEY, ni puede el Reglamento EXCLUIR DEL GOCE DE UN DERECHO A AQUELLOS A QUIENES LA LEY NO EXCLUYÓ

2.- PRINCIPIO DE ESPECIFICACIÓN

A) Las POTESTADES administrativas han de ser TASADAS y SINGULARIZADAS respecto de categorías de supuestos de hecho claramente individualizados.

E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ invocan el apartado de la STC 83/1984 (Oficinas de Farmacia) que exige que los requisitos o condiciones a los que se somete el ejercicio de una actividad estén determinados para avalar la exigencia de que las potestades de intervención requieren un respaldo normativo explícito y preciso.

B) No cabe el establecimiento por vía normativa de CLÁUSULAS GENERALES DE APODERAMIENTO, de PODERES GENERALES DE INTERVENCIÓN. Así decían GARCÍA ENTERRÍA Y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ que los poderes de la Ley Orgánica 1/1992, de seguridad ciudadana (sustituida por la Ley Orgánica 4/2015) eran amplios, pero catalogados y tasados. No se fija tanto en la necesidad de que la Ley aporte un contenido normativo mínimo (como en el principio de reserva de Ley), sino en que los poderes que se otorguen no sean genéricos, sino específicos.

C) Cuando se establecen poderes genéricos en las normas deben interpretarse sólo como la simple descripción de un fin hacia el que deberán encaminarse las técnicas de ordenación establecidas de modo tasado y concreto, por norma con rango de Ley

3.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

A) Viene proclamado

I- con carácter general para todos los actos administrativos, por el art. 34.2 de la Ley 39/2015

II- con respecto a la actividad de limitación, en el art. 4.1 de la Ley 40/2015, para todas las Administraciones públicas y en los arts. 84.2 LBRL y 6.1 del RSCL, para los entes locales.

III - en relación con el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en la ley 17/2009, en su art. 1 y en muchos preceptos del resto de su articulado.

IV- respecto de que el uso de las armas, en el art. 5.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

V-para la adopción de medidas excepcionales, en el art. 21.1.m LBRL, por los alcaldes en situaciones de estado de necesidad y, en el art. 55.2 CE, para la adopción de medidas excepcionales de las situaciones de esta necesidad allí contemplados.

B) Ha declarado el TC que afecta CUALQUIER MEDIDA RESTRICTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, no sólo al Ius Puniendi del Estado y a la potestad sancionadora de la Administración

C) Supone constatar si la medida adoptada cumple las TRES CONDICIONES siguientes:

1. si es IDÓNEA O ADECUADA PARA ALCANZAR EL FIN constitucionalmente legítimo perseguido por ella (juicio de idoneidad);
2. si es, además, NECESARIA, en el sentido de que NO EXISTA OTRA MEDIDA MENOS LESIVA para la consecución de tal fin CON IGUAL EFICACIA (juicio de necesidad); y,
3. si resulta PONDERADA O EQUILIBRADA, por derivarse de su aplicación MÁS BENEFICIOS O VENTAJAS para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

4.- PRINCIPIO PRO LIBERTATE O FAVOR LIBERTATIS

A) Significa que

α) la norma que establece la potestad de intervención debe elegir la potestad menos restrictiva de la libertad individual.

β) La Administración, al actuar, debe optar por los actos de intervención menos restrictivos para la libertad individual.

B) Está previsto este principio

• en el 6.2 del RSCL, cuando dice que, si hay varios actos de intervención admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual y
• en el art. 4.1 de la Ley 40/2015, que consigna que: “Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que
  • -limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o
  • -exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad,
  DEBERÁN ELEGIR LA MEDIDA MENOS RESTRICTIVA”.

5.- PRINCIPIO DE RESPETO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL

A) Es la proyección del principio pro libertate o favor libertatis en el ámbito interpretativo, pues supone que toda actividad de intervención debe interpretarse de manera estricta y no extensiva y mucho menos analógicamente

B) Luego este principio que estaba proclamado con la terminología explícita citada (“principio de respeto a la libertad individual”), en el art. 84.2 LBRL, y dejó de recogerse con tal terminología en la modificación de tal precepto llevada a cabo por la Ley 25/2009, está ahora implícito en el citado art. 4.1 de la Ley 40/2015, cuando dice que “Las Administraciones Públicas DEBERÁN ELEGIR LA MEDIDA MENOS RESTRICTIVA, dentro de las que

• -limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o
• -exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad.

Pues en dicho precepto se manifiestan dos planos:

• el normativo-reglamentario y de actuación (pricipio favor libertatis), por un lado, pero también
• el interpretativo (el de respeto a la libertad individual), por otro, que es el ahora estudiado.

C) Pero también se acoge con ese carácter implícito, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando la STC 83/1984 declara que el principio general de libertad que la CE consagra en su art. 1.1 exige que los REQUISITOS O CONDICIONES a los que la LEY subordine el ejercicio de la libertad han de ser DETERMINADOS

Por eso, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ invocan que tal apartado de dicha Sentencia exige un respaldo normativo explícito y preciso a la imposición de tales requisitos o condiciones.

D) Y viene a coincidir claramente con el clásico PGD según el cual las normas limitativas o restrictivas de derechos han de interpretarse restrictivamente expresado también como 'favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda'

6.- PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO

Además de derivarse de los arts. 1.1, 9.3 y 14 CE, se encuentra proclamado aquí, en el

a) art. 4.1 de la Ley 40/2015, para la intervención de todas las Administraciones públicas.

b) art. 84.2 LBRL, con carácter general para la intervención de los entes locales en la actividad de los ciudadanos.

c) y en múltiples preceptos de la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y en la Ley 25/2009.

7.- PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD

A) El art. 9.3 CE lo proclama para las normas restrictivas de derechos individuales.

Por derechos individuales objeto de las medidas restrictivas, la jurisprudencia del TC ha considerado, en un principio los derechos fundamentales del Título I de la Constitución, aunque en sentencias posteriores parece haberlos extendido a todo tipo de derechos subjetivos.

Y, en relación con los Reglamentos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, más claramente, ha ampliado el alcance de tal principio a todo tipo de derechos subjetivos.

B) Se ha distinguido en la jurisprudencia del TC y del TS tres grados de retroactividad:

a) De situaciones nacidas bajo la vigencia de la norma antigua, con efectos empezados a desplegar en el pasado y ya consumados en el pasado. Dicen contundentemente las SSTC 42/1986 (FJ 3) y 97/1990 (FJ 4, párrafo sexto) que ésta es la realmente prohibida por el art. 9.3 CE. Y la STC 126/1987 (FJ 11) precisa que “la prohibición de la retroactividad operaría plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio”.

b) De situaciones recogidas en la norma anterior, con efectos iniciados y consumados en el futuro (la llamada retroactividad de grado mínimo) es excluida de la retroactividad en sentido propio por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, ya que la norma afecta a efectos de futuro (SSTC 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y SSTS de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, RJ 1999\5008, entre otras muchas). Y la STC 227/1988 (FJ. 9) había indicado que la modificación legal restrictiva con efectos ex nunc no quebranta el principio de irretroactividad del art. 9.3 CE, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución.

c) De situaciones o relaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la norma antigua, con efectos iniciados en el pasado pero aún no concluidos en el presente (la denominada retroactividad de grado medio), dice la STC 126/1987 (FJ 11) que “la licitud o ilicitud de la Disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso, teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso.

Para el caso específico de las normas fiscales, ha dicho la STC 126/1987 (FJ 9) que no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva, pero que ello no supone mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución, como los principios de capacidad económica, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

Precisamente, en relación con el principio de seguridad jurídica como límite a la retroactividad en el sector tributario, indica la STC 150/1990 (FJ 8) que, aun cuando no pueda entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal, sí protege la confianza de los ciudadanos que ajusten su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles.

C) Con relación a las normas reglamentarias, la vulneración del principio en estudio está establecida como determinante de nulidad de pleno derecho por el art. 47.2 de la Ley 39/2015.

Y la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha pasado de afirmar rotundamente que queda excluida totalmente de la potestad reglamentaria de la Administración 24 de marzo de 1987)], a excluirla, únicamente, como en el caso de las leyes, en supuestos de situaciones con efectos iniciados y consumados en el pasado, pero a admitirla, sin embargo, en situaciones que, aunque los efectos se iniciaron antes de la entrada en vigor del nuevo Reglamento todavía no se han consumado en el tiempo, o sea retroactividad intermedia

8.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

A) No sólo rige el derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en el ejercicio del Ius Puniendi del Estado y de la potestad sancionadora de la Administración, sino también en supuestos de la denominada actividad de policía, ordenación o limitación, porque "actúa siempre que deba ADOPTARSE UNA RESOLUCIÓN, JUDICIAL O ADMINISTRATIVA,

• -que SE BASE EN LA CONDICIÓN O CONDUCTA DE LAS PERSONAS
• -y de cuya apreciación se derive un RESULTADO punitivo, sancionador o LIMITATIVO DE SUS DERECHOS"

B) Supone que la carga de la prueba la tiene la Administración y no el

9.- PRINCIPIO GENERAL DE ACCESO A UNA ACTIVIDAD DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO SIN NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN

A) Los regímenes de AUTORIZACIÓN CONSTITUYEN UNA RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO.

B) Por eso, la Ley establece un PRINCIPIO GENERAL según el cual para el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio SÓLO EXCEPCIONALMENTE podrán mantenerse regímenes de autorización previa, cuando

a) ESTÉN JUSTIFICADOS por una RAZÓN IMPERIOSA de INTERÉS GENERAL

b) NO SEAN DISCRIMINATORIOS

c) Y SEAN PROPORCIONADOS, porque

1. dicho régimen SEA EL INSTRUMENTO MÁS ADECUADO para garantizar la consecución del objetivo que se persigue,
2. NO EXISTAN OTRAS MEDIDAS MENOS RESTRICTIVAS que permitan obtener el MISMO RESULTADO,
3. en particular CUANDO UN CONTROL A POSTERIORI SE PRODUJESE DEMASIADO TARDE PARA SER REALMENTE EFICAZ

d) SE CONSIDERA, en particular, que NO ESTÁ JUSTIFICADA UNA AUTORIZACIÓN CUANDO SEA SUFICIENTE

• una comunicación
• una declaración responsable

del prestador, para facilitar, si es necesario, el control de la actividad.

C) CUANDO NO SE PRECISE AUTORIZACIÓN habilitante y previa, las Entidades locales deberán establecer y planificar los procedimientos de

• comunicación necesarios,
• así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación sectorial