Acervos Hereditarios: Tipos, Bajas y Acervos Imaginarios

Los Acervos Hereditarios

La expresión acervo evoca la idea de una masa de bienes. En términos amplios, se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.

Cinco clases de acervos se distinguen en el ámbito de la sucesión por causa de muerte:

1. El acervo común o bruto.
2. El acervo ilíquido.
3. El acervo líquido.
4. El primer acervo imaginario.
5. El segundo acervo imaginario.

1. El Acervo Común o Bruto

Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.

Exige la ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo más usual se presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cónyuge sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

2. El Acervo Ilíquido y las Bajas Generales de la Herencia

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 del CC. y en el artículo 4º de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, que complementa y modifica al art. 959.

Está compuesto entonces por los bienes propios del causante, después de haber separado los bienes pertenecientes a otras personas.

Las Bajas Generales de la Herencia

Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son:

1. Los gastos de la sucesión y partición de bienes.
   

   Su alcance está fijado por el art. 4º de la Ley 16.271, más genérico y comprensivo que el tenor del art. 959 número 1, que dispone que están comprendidos por las costas de publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión. En cambio, el citado artículo 4º, alude también a las costas de la posesión efectiva y las de partición, incluyendo los honorarios de albaceas y partidores.

   En síntesis, se comprenden aquí todos los gastos de la sucesión y partición, sean o no judiciales.

2. Las deudas hereditarias.
   

   Se refieren a ellas el número 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3º de la Ley 16.271. Constituyen sin duda el rubro más importante dentro de las bajas generales de la herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.

   Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el causante. Es lógico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los herederos, pues es la única forma de determinar precisamente qué bienes serán distribuidos. Entre los asignatarios sólo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas.

   Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio, las cargas testamentarias, que no constituyen una baja general de la herencia, se pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.

3. Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
   

   Este número 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicación en Chile, pues los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignación hereditaria en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada asignatario, debe imputarse a la primera de las bajas generales de la herencia.

4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
   

   Las señalan como bajas generales el art. 959 número 4 del CC y la Ley 16.271, art. 4º, en relación al art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley debía el causante. No constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposición, igual que los legados.

5. Los gastos de última enfermedad y de entierro del causante.
   

   No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, número 1 de la Ley 16.271. Permite deducir como baja general los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja general los gastos de última enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con dinero facilitado por terceros (artículo 4º, número 3).

Las Bajas Generales de la Herencia y la Disolución de la Sociedad Conyugal

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse la sucesión, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidación es previa a la de la herencia.

Ahora bien, algunas de las bajas generales son también, al mismo tiempo, bajas de la liquidación de la sociedad conyugal. En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de partición en cuanto ésta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén pagados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.

Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 del CC y 4º de la Ley 16.271, no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en consecuencia, las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que corresponda al cónyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre ellos, hoy día, el cónyuge sobreviviente) y para el Fisco.

3. Acervo Líquido o Partible

Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el art. 959 del CC y la Ley número 16.271. Se le llama también acervo partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

4. Los Acervos Imaginarios

Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos imaginarios, que estudiaremos más adelante.

Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesión existan acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el causante.

El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones hechas a otros legitimarios; y el segundo defenderlos de donaciones hechas a terceros.

4.1. El Primer Acervo Imaginario

Lo explicaremos con un ejemplo: el causante tenía tres hijos, A , B y C. En vida, hizo una donación de $9.000.000.- a B. Al fallecer el causante, deja un acervo líquido a repartir entre sus tres hijos de $60.000.000.-. De no haberse hecho en vida la donación a B, cada hijo recibiría $23.000.000.- Para reparar la desigualdad, se agrega a la masa hereditaria la suma donada, lo que da un acervo imaginario de $69.000.000.- A cada uno de los hijos le corresponden $23.000.000.- Sin embargo, a B sólo se le entregan $14.000.000.-, pues se le descuentan los $9.000.000.- ya recibidos.

De esta manera se evita que se perjudique a uno o algunos de los legitimarios, por donaciones hechas a otro u otros legitimarios.

4.2. El Segundo Acervo Imaginario

No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de los otros, sino que frente a donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros. Este segundo acervo imaginario produce dos efectos principales:

1. Limita la parte de libre disposición: se trata de evitar que con las donaciones, se perjudiquen la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras.

Para lograr lo anterior (art. 1186 del CC), se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro. La cantidad que resulte -o sea una cuarta parte de la suma dividida-, es lo que el causante pudo donar. Si lo que donó excede dicha suma o límite, el exceso se agrega al acervo existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición. Se pagan íntegramente las primeras, y la cuarta de libre disposición hasta donde alcance.

Por ejemplo: el acervo existente es de $100.000.000.- El causante donó en vida $ 60.000.000.-, los que se agregan al primero, alcanzando entonces a $ 160.000.000.- Se divide en cuatro partes, lo que nos da como cantidad máxima que se pudo donar de $ 40.000.000.- Hay por tanto un exceso de $20.000.000.-, que se acumula imaginariamente al acervo existente, lo que nos da $120.000.000.- De estos, $60.000.000.- corresponden a la mitad legitimaria, que se paga; $ 30.000.000.- corresponden a la cuarta de mejoras, que también se paga. Los $10.000.000.- que realmente quedan, constituyen la parte disponible por concepto de cuarta de libre disposición. Esta ha quedado reducida entonces, en el exceso de lo donado. Se ha conseguido de esta forma el primer efecto del segundo acervo imaginario: limitar la parte de que el testador pudo disponer libremente.

2. Da origen a la rescisión de las donaciones.

Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta de libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la “rescisión” de la donación, según el Código Civil (en rigor, veremos que más bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud, los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. Art. 1187 del CC.

Incapacidades e Indignidades para Suceder

Requisitos para Suceder por Causa de Muerte

Debemos estudiarlos desde dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en las propias asignaciones por causa de muerte, para ser válidas. Desde un punto de vista subjetivo, son las calidades y circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado con la asignación hereditaria.

Tres requisitos debe reunir el asignatario:

1. Debe ser capaz de suceder.
2. Debe ser digno de suceder.
3. Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)

Estudiaremos por el momento los dos primeros requisitos subjetivos (aplicables en la sucesión testada e intestada), mientras que el tercero subjetivo así como los objetivos, serán tratados en el marco de las asignaciones testamentarias.

Capacidad para Suceder por Causa de Muerte

Concepto

La regla general es que todas las personas son capaces para suceder. La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte: art. 961 del CC. Por lo demás, se trata del mismo principio general consagrado en el art. 1446 del CC.

En consecuencia:

1. Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende debemos interpretarlas restrictivamente, excluyéndose toda interpretación analógica.
2. Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla.

Causales de Incapacidad para Suceder

Cinco son las incapacidades para suceder:

1. No existir al momento de abrirse la sucesión.
2. Falta de personalidad jurídica.
3. Haber sido condenado por el crimen de “dañado ayuntamiento”.
4. La del eclesiástico confesor.
5. La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus dependientes.

a) No existir al momento de abrirse la sucesión: art. 962 del CC.

Se justifica la causal de incapacidad, porque quien no existe no es persona, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.

Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con la natural, es decir, es suficiente que la criatura esté concebida. Así lo pone de manifiesto el art. 77 del CC, al aludir a los llamados derechos eventuales de la criatura que está por nacer. Si la criatura que estaba concebida al momento de la apertura de la sucesión nace pero su nacimiento no constituye un principio de existencia de acuerdo al art. 74, inc. 2 del CC, nada adquiere en definitiva. En cambio, si el nacimiento constituye un principio de existencia, se consolidan los derechos adquiridos estando en el vientre materno.

Debemos tener presente en todo caso, la hipótesis de suceder por derecho de transmisión a que se refiere el art. 962 del CC, pues en ella bastará existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente o transmisor.

Excepcionalmente, la ley permite suceder sin tener existencia natural; en otros casos, además de tal existencia, exige otros requisitos.

Estas excepciones son:

• Caso del asignatario condicional: art. 962, inc. 2 del CC. Puesto que el asignatario condicional sólo adquiere su asignación al cumplirse la condición, es lógico que exista en ese momento. En armonía con lo anterior, el art. 1078, inc. 2 del CC. establece que si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, ningún derecho transmitirá a sus herederos.
• Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: art. 962, inc. 3 del CC. La asignación será valida, siempre y cuando la persona llegue a existir dentro de los 10 años, contados desde la apertura de la sucesión.
• Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la misma limitación del caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 años. art. 962, inc. 4.

Ejemplo clásico de lo anterior, es aquel legado dejado por quien muere de una enfermedad hasta ese momento incurable, para aquel que descubra un remedio contra dicha enfermedad.

En los dos últimos casos, se explica el plazo de 10 años, dado que es el término máximo por el cual se consolidan todas las situaciones jurídicas.

b) Falta de personalidad jurídica: art. 963 del CC.

Hay en verdad una íntima relación entre los arts. 962 y 963 del CC, puesto que en el fondo establecen la misma regla, el primero para las personas naturales y el segundo para las jurídicas

El inc. 2º del art. 963 del CC establece una excepción, cuando se trata de asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación. Es el caso, muy frecuente, de las fundaciones que se crean por testamento. La asignación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en la constitución legal de la fundación, es decir, la obtención de personalidad jurídica.

Se ha suscitado una controversia doctrinaria, propia del Derecho Internacional Privado, acerca de la capacidad para suceder de las personas jurídicas extranjeras. Se ha distinguido entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado. En cuanto a las primeras, se ha dicho que sería evidente que tienen tal capacidad, porque existen de iure, sin necesidad de que la autoridad constate que están constituidas conforme a la ley, a diferencia de las de Derecho Privado. Un Estado o una municipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna autoridad. Así lo aceptan unánimemente la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera.

Respecto a las personas jurídicas de Derecho Privado, la doctrina se ha dividido. Hay quienes opinan que carecen de capacidad para suceder en Chile, atendido el art. 963 del CC, pues alude a “cualesquiera” que no sean personas jurídicas. Ahora bien, el art. 546 del CC, sin distinguir entre personas jurídicas nacionales o extranjeras, establece que no tendrán tal calidad las que no se hayan constituido conforme a las reglas del Código. Agregan, invocando las normas que consagran entre nosotros el principio de la territorialidad, que no cabe sostener que el art. 546 del CC no se aplica a las personas jurídicas extranjeras, dado que el art. 14 del CC dispone que la ley rige para todos los habitantes de la República, chilenos o extranjeros; y a que el art. 16 del CC señala que los bienes situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobre tales bienes en los cuales debería hacerse efectiva la asignación).

Otros sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir que se constituyan en nuestro país a personas jurídicas que no ejercerán mayores actividades en Chile, sino solamente recibir una asignación. Recuerdan que la regla general es la capacidad para suceder (art. 961) y que el art. 963, siendo excepcional, no puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicas extranjeras que no se hayan constituido conforme a la ley chilena, si el mismo art. no lo hace. Agregan que los arts. 14 y 16 no son aplicables en este caso, porque estas personas no son “habitantes” de nuestro país, ya que vienen a desarrollar una actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al art. 16, él se aplica a los bienes y no a la capacidad.

c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento: art. 964 del CC.

Cabe advertir que hoy, no existe el delito de “Dañado ayuntamiento”. Los hijos de dañado ayuntamiento, fueron eliminados por la Ley número 5.750 del año 1935. Se entendía por tales los hijos ilegítimos nacidos de relaciones adulterinas, incestuosas o sacrílegas (aquellos concebidos por clérigos de órdenes mayores o personas que habían profesado votos solemnes de castidad en orden religiosa, reconocida por la Iglesia Católica).

Se trata, hoy en día, de una incapacidad que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su connotación penal) y por delito de incesto con el causante (no así en lo que concierne a relaciones sacrílegas, pues se trata de una hipótesis jurídica derogada de nuestra legislación civil). Para que opere esta causal, es necesario que exista condena, antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, acusación, traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento del causante.

Al decir de Pablo Rodríguez Grez, “Se trata en el fondo de un calificado demérito para suceder, ya que no se ajusta a la moral ni a las buenas costumbres dar validez a una asignación hecha por el causante a quien ha mantenido con él relaciones al margen del matrimonio, o con sus ascendientes y descendientes en línea recta, sea por consanguinidad o afinidad, o con sus colaterales hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad”(Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1, Editorial Jurídica de Chile, 1995).

Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artículo 964, si el asignatario alcanzó a contraer matrimonio civil con el causante. Cabe efectuar las siguientes precisiones al respecto:

• Esta situación no se aplica en realidad al delito de incesto, pues se configura un impedimento dirimente contemplado en el artículo 6 de la Ley de Matrimonio Civil, de manera que nunca podría contraerse matrimonio valido entre los partícipes del delito de incesto;
• Respecto al adulterio, podría darse la situación, cuando decretada la separación judicial por adulterio, el matrimonio queda disuelto después por fallecimiento del cónyuge inocente, o cuando se decreta el divorcio por culpa uno de los cónyuges, quien infringió reiteradamente el deber de fidelidad; y en cualquiera de estos dos casos, el culpable contrae nuevo matrimonio con la persona con que cometió adulterio. Si fallece el cónyuge culpable, el otro, que fue co-reo en el adulterio, quedaría comprendido en la incapacidad para suceder contemplada en el artículo 964 del Código Civil, pero, habida cuenta que contrajo matrimonio con el cónyuge culpable del adulterio, no será excluido de la sucesión de éste. Dicho de otra forma, podrían presentarse dos situaciones en este último caso: i) Fallece el cónyuge culpable y deja una asignación a la persona con quien cometió adulterio: opera la incapacidad para suceder; y ii) Fallece el cónyuge culpable y deja una asignación a la persona con quien cometió adulterio, pero había contraído matrimonio con ésta: no opera la incapacidad para suceder.

d) Incapacidad del eclesiástico confesor: art. 965 del CC.

Cabe señalar que el testamento debe haber sido otorgado durante la última enfermedad y a su vez el confesor, debe haberlo sido:

• Sea durante la última enfermedad;
• Sea habitualmente en los dos últimos años previos al otorgamiento del testamento (sin que haya mediado enfermedad del causante, por ende).

Se extiende la incapacidad:

• A la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico;
• A sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Tiene por fundamento esta causal de incapacidad, la intención del legislador de preservar la libertad para testar, que podría verse mermada por el natural ascendiente que sobre el testador pudo tener su confesor.

La causal de incapacidad no se extenderá sin embargo:

• A la iglesia parroquial del testador;
• Ni sobre la porción de bienes que el confesor o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiere mediado testamento.

Se ha planteado que este precepto sería discriminatorio, en cuanto sólo afecta a los sacerdotes de la Iglesia Católica, y no a los ministros de otras religiones (como por ejemplo un pastor protestante), pues los últimos no reciben la “confesión”. Parece razonable hacer una interpretación histórica evolutiva del artículo, y extenderla a otras situaciones, en las que una persona que ejerce un ascendiente espiritual sobre la persona del causante, resulte beneficiada en su testamento, aunque es cierto que el tema es discutible, habida cuenta que las causales de incapacidad son de derecho estricto.

e) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: art. 1061 del CC. Conforme a este artículo, no vale disposición alguna testamentaria en favor:

• Del escribano que autorizare el testamento o del funcionario que haga las veces de tal;
• Del cónyuge de dicho escribano o funcionario;
• De cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
• De los empleados o asalariados del mismo.
• De los testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

No valdrá disposición testamentaria alguna en favor de las personas enumeradas en el precepto. Esta causal también tiene por objeto velar por la libertad de testar, ya que el legislador teme que el notario o los testigos presionen al testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.

Esta causal sólo alude a “disposiciones testamentarias”, de manera que si alguna de las personas señaladas en el artículo tienen derecho a suceder al testador como herederos abintestato, no perderán la asignación que por tal causa les corresponda.

Con el objeto de impedir que se burle esta causal, los artículos 1062 y 1133 del CC disponen que las deudas que tengan por origen una declaración testamentaria, es decir que el testador hubiere confesado deber en su testamento y en la medida que no existiere un principio de prueba por escrito, serán consideradas como legados gratuitos. Con esto, se impide al notario, a su cónyuge, a sus parientes, empleados o a los testigos invocar un crédito que tenga tal origen, pues la declaración testamentaria será nula.

Características de las Incapacidades para Suceder

Como principio general, cabe consignar que las incapacidades son de orden público, miran al interés general de la sociedad y no al particular del testador. De esta primera característica general, derivan las características específicas de las incapacidades para suceder:

1. El causante no puede renunciar a la incapacidad, no puede perdonarla: art. 966 del CC. La nulidad a que se refiere el precepto será la absoluta y su causal objeto ilícito. Refuerza lo anterior el art. 1314 del CC, en relación al albacea.
2. Otra consecuencia que deriva del carácter de orden público de las normas que establecen las causales de incapacidad, es que ésta existe sin necesidad de declaración judicial. La sentencia se limitará simplemente a constatar la existencia de la causal de incapacidad. La “constatación” no exige por ende deducir una acción cuyo objetivo específico sea obtener una sentencia que declare la incapacidad. No existe tal acción, a diferencia de lo que veremos respecto de la indignidad para suceder, que sí debe ser “declarada” judicialmente, en el marco de un juicio de indignidad, y no sólo “constatada”. Así, por ejemplo, en el marco de una acción reivindicatoria que los herederos deduzcan en contra de un tercero que está en posesión de bienes hereditarios (y que no puede alegar que los tiene en calidad de “heredero”, pues la incapacidad para suceder que lo afecta se lo impide), bastará que el juez constate que efectivamente afecta al demandado una causal de incapacidad para suceder.
3. El art. 967 del CC deja en claro que el incapaz no adquiere la herencia o legado de la que está en posesión, sino una vez cumplidos los requisitos de la prescripción. Tal prescripción, a juicio de Somarriva, sería necesariamente la extraordinaria. Si bien la ley no lo dice, se desprendería de la naturaleza misma de la incapacidad y de lo preceptuado en el art. 967 del CC, que exige la prescripción extintiva de todas las acciones que existan contra el incapaz.

Dignidad para Suceder por Causa de Muerte

Concepto

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder. Deben estar expresamente señaladas por la ley, atendido lo dispuesto por el art. 961 del CC.

Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5 contempladas en el art. 968 del CC.

Causales de Indignidad para Suceder

Las indignidades del art. 968 del Código Civil : son indignos de suceder al difunto, como herederos o legatarios:

1. El que cometió homicidio en su persona o la dejó perecer pudiendo salvarla.
2. El que cometió atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los demás casos de indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de indignidad. En cambio, en esta segunda causal de indignidad es necesario que en el juicio de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria.

3. El consanguíneo dentro del sexto grave inclusive, que no socorrió al causante en estado de demencia o destitución, pudiendo hacerlo. Esta es una sanción por incumplir el deber moral y jurídico de socorrer a los parientes. El estado de destitución, alude a quien se encontraba privado de lo más esencial para la vida, a quien se encontraba sumido en la miseria.
4. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o impidió testar.

Se trata de impedir que se vulnere la libertad para testar.

5. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos, pero como dice el precepto, se presume el dolo (uno de los pocos casos excepcionales: art. 1459 del CC), por el solo hecho de la detención u ocultación. Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario. El acto de “detener” un testamento, supone por ejemplo que una persona se apodera del testamento cerrado del causante o de aquél que fue otorgado ante cinco testigos y sin presencia de ministro de fe y se niega a entregarlo para proceder a su apertura. También quedaría comprendido en esta causal, aquél que no sólo detuvo u ocultó el testamento, sino que también lo destruyó, y así se prueba.

Las demás causales de indignidad, están contempladas en los siguientes preceptos:

• No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto: art. 969 del CC.

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante. Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Sin embargo, por una razón muy humana, se libera de esta obligación de denunciar al cónyuge y ciertos parientes (ascendientes, descendientes, o parientes colaterales por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive) del homicida.

• No solicitar nombramiento de guardador al causante: art. 970 del CC.

El legislador castiga aquí a los herederos abintestatos que, siendo ascendientes o descendientes del causante, y estando autorizados por la ley para provocar el nombramiento de guardador del incapaz, no lo hacen, denotando con ello negligencia respecto a los intereses del causante impúber, demente, sordo o sordomudo. Se debe probar que la persona permaneció en esta omisión un año entero.

El heredero o legatario podrá acreditar, sin embargo, que le fue imposible, por sí o por procurador, pedir el nombramiento de guardador.

Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada (vale decir, en los hermanos del causante).

La obligación no se extiende sin embargo a los menores ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o sordomudo toman la administración

de sus bienes.

h) Excusa ilegítima del guardador o albacea: art. 971 del CC.

Respecto del albacea, la norma se repite en el art. 1277, 2º del CC. La jurisprudencia ha estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse causa grave.

En lo que se refiere al guardador, el art. 971 del CC es complementado por el art. 530 del CC, que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo, y las excusas sobrevinientes, de una parte de ella (art. 531 del CC).

No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son (es decir, no afectará la legítima rigorosa, artículo 1192 del Código Civil), ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

i) El que a sabiendas de la incapacidad, se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder: art. 972 del CC.

Nótese que la ley exige que aquél que promete al causante, haya conocido la causal de incapacidad. Entendemos por ende que aquí, la ley admite un caso de error de derecho, es decir, si el asignatario alega haber ignorado la causal de incapacidad, y los interesados en que se constate la causal de incapacidad no logran probar su conocimiento efectivo de la misma, ésta no podrá operar.

Excepcionalmente, no incurrirán en la causal, aquellos inducidos a prometer por temor reverencial: 972, 2º del CC (1456, 2º del CC, definición de temor reverencial). Contra-excepción que nos retorna a la causal de indignidad: haber ejecutado lo prometido.

El fundamento de esta indignidad reside en el carácter de orden público de las incapacidades, que no pueden ser renunciadas por el testador. Se ha señalado sin embargo que el legislador se equivocó al incluir esta causal entre las de indignidad en lugar de entre las de incapacidad, puesto que como indignidad puede ser perdonada por el testador, burlándose la intención del legislador de impedir que el incapaz adquiera la asignación.

Debemos entender que el asignatario que probó haber accedido a la petición del causante movido por el temor reverencial y no ejecutó lo prometido, no puede retener para sí la asignación. Esta deberá distribuirse entre los herederos, conforme a las reglas de la sucesión abintestato.

j) Albacea removido por dolo: art. 1300 del CC. Se hace indigno de tener parte alguna en la herencia.

k) Partidor que prevarica: art. 1329 del CC. Tengamos presente que prevaricar es dictar a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia.

Las anteriores son las causales de indignidad señaladas como tales por la ley. Los autores agregan otras cuatro, que pueden ser equiparadas a la indignidad:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC.

Este caso puede ser considerado como un desheredamiento legal parcial, pero también como una causal de indignidad, pues el ascendiente puede perdonarla en su testamento.

b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias: art. 124 en relación al art. 127, ambos del CC.

También aquí el hijo puede perdonar a su padre o madre en el testamento.

c) El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa: art. 994 del CC.

Igualmente el otro cónyuge puede perdonarla en su testamento. Cabe tener presente sí que como fuente de indignidad ésta tiene algunas diferencias con las demás causales: así, conforme al art. 324, la indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968 del CC (sin perjuicio que el juez pueda moderar el rigor del art. 324, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante), mientras que el cónyuge nunca pierde el derecho de alimentos, aunque la ley los reduce sólo a los que permitan “una modesta sustentación”, arts. 322 y 175, ambos del CC).

d) El padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido establecida por sentencia judicial, con oposición del respectivo progenitor: artículo 203 del Código Civil. Nos remitimos a lo que estudiamos en materia de filiación.

3.3. Características de las indignidades.

Difieren de las que presentan las incapacidades, pues en las primeras no está comprometido el orden público, sino que sólo el interés del causante. De tal principio fluyen las características de las indignidades:

a) El causante puede perdonar la indignidad, en su testamento: art. 973 del CC.

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente: art. 974 del CC.

El juicio de indignidad será ordinario, puesto que la ley no señaló otro procedimiento especial. Puede ser provocado por todo aquél que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Entre ellos: los herederos de grado posterior que se beneficiarán con la exclusión del indigno; los herederos conjuntos para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario, vaya a corresponderles a ellos la asignación; los acreedores de los herederos, porque al excluirse al heredero indigno, se incrementa el patrimonio de los restantes herederos y con ello el derecho de prenda general de los acreedores.

Cabe agregar que la ley presume que el indigno está de mala fe, habida consideración de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 974 del Código Civil, pues lo obliga a restituir la herencia o legado (en realidad, los bienes que tenga en su poder a título de heredero o de legatario) “con sus accesiones y frutos”, y sabido es que el poseedor de buena fe, puede retener los frutos de la cosa, hasta la contestación de la demanda (artículo 907 del Código Civil). No parece posible desvirtuar esta presunción de mala fe, dados los términos del inciso, de manera que debemos entender que se trata de una presunción de derecho.

c) La indignidad se purga con 5 años de posesión: art. 975 del CC.

Encontramos aquí otra diferencia con las incapacidades, en las que se requiere la prescripción de todas las acciones, es decir, un lapso de 10 años, conforme a lo expresado al tratar de las últimas.

¿A qué posesión se refiere la ley; a la legal o a la real o material? Se ha señalado que tratándose de un heredero bastaría la legal, del art. 722 del CC, dado que el indigno adquiere la asignación y sólo la pierde por sentencia judicial. Los cinco años, por lo tanto, deben contarse desde el fallecimiento del causante. En lo concerniente al legatario sí se requiere posesión real o material, pues respecto de éste, como estudiaremos más adelante, no existe posesión legal.

d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe: art. 976 del CC.

La buena fe del tercero consistirá en ignorar la existencia de la causal de indignidad. Se trata de un tercero que adquiere la cosa de manos del indigno. Nótese que el artículo 976 protege a todo tercero, sin importar que haya adquirido la cosa a título gratuito o a título oneroso. La norma, por ende, es más amplia que la del artículo 2301, a propósito del pago de lo no debido, que sólo ampara al tercero que hubiese adquirido la cosa a título oneroso y de buena fe.

Los herederos, con todo, podrán demandar al indigno, en virtud del artículo 898, para obtener la restitución de lo que haya recibido por ella, pues estamos en un caso en el que se ha hecho imposible su persecución. Además, podrán reclamar la indemnización de todo perjuicio, considerando la presunción de mala fe a que aludimos.

e) La indignidad se transmite a los herederos: art. 977 del CC.

Los herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de la indignidad (a menos que opere el derecho de representación, según veremos).

4.- PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

Tienen varias características comunes:

a) Ambas son inhabilidades para suceder.

b) Ambas son de carácter excepcional.

c) Una y otra se le aplican las disposiciones comunes de los arts. 978 y 979, ambos del CC, que luego veremos.

Sin embargo, existen importantes diferencias:

a) Mientras las incapacidades son de orden público, las indignidades están establecidas en el sólo interés del causante.

b) La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien en cambio sí puede renunciar a la indignidad; aún más, la ley presume que perdona las indignidades, si deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la respectiva causal (art. 973 del CC).

c) El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí lo hace, y sólo por sentencia judicial puede ser obligado a restituirla.

d) La incapacidad no requiere ser declarada por sentencia judicial; limitándose la declaración judicial a constatar su existencia, pudiendo ser solicitada por cualquier persona; la indignidad sí debe ser declarada por sentencia judicial, a petición del que tenga interés en excluir al indigno.

e) Dado que el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus herederos. El indigno les transmite su asignación, aunque con el vicio de indignidad.

f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

g) El incapaz no adquiere la asignación mientras no prescriban todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra (para Somarriva, adquiriría sólo después de 10 años, como se dijo en su oportunidad); el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado por posesión de 5 años.

h) Las incapacidades, por regla general, son absolutas: a nadie que se encuentre en la situación prevista en los preceptos legales estudiados, pueden suceder los incapaces. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante (o su cónyuge o parientes más cercanos) y el indigno, pudiendo el último suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecte igual vicio.

Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.

a) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o indignidad: art. 978 del CC.

Se presenta aquí el problema de determinar qué entiende el legislador por tales deudores. Se han propuesto dos interpretaciones:

La primera, estima que lo son aquellos que fueron deudores del causante en vida de éste. Por ejemplo, A adeudaba al causante cierta suma de dinero, quien al fallecer deja un heredero incapaz o indigno, C. Este demanda a A, exigiéndole el pago de la deuda. Para esta primera interpretación, A no podría oponer a C la excepción de incapacidad o indignidad.

Sin embargo, se ha señalado que esta interpretación sería aceptable sólo para el caso de una indignidad, pero no para una incapacidad. En efecto, si bien el heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sería absurdo por ende que tal heredero incapaz, que no ha adquirido la herencia, pueda demandar al deudor hereditario sin que éste no pueda oponerle como excepción la incapacidad del actor.

Una segunda interpretación, de Somarriva, postula que el deudor hereditario o testamentario es el propio heredero; vale decir, es una interpretación inversa a la primera. En este caso, sería el causante quien debería la suma de dinero a A. El causante, al fallecer, deja un heredero incapaz o indigno, C. Este sería el deudor hereditario o testamentario. Demandado por A, C no podría oponer como excepción su propia incapacidad o indignidad. Esta segunda interpretación parece más lógica.

b) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos. Excepcionalmente, (art. 979 del CC) sí lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que está en armonía con lo que a su vez establece el art. 324 del CC, que priva del derecho de alimentos en caso de injuria atroz, sin perjuicio de la facultad que la ley confiere al juez en la materia. Conforme a lo dispuesto en el art. 324, sólo los casos del art. 968 constituyen injuria atroz.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO.

b.1) Concepto y forma de otorgarlo.

Como ya dijimos, el testamento solemne abierto, público o nuncupativo, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Arts. 1008, inciso 5º y 1015, inciso 1º.

De conformidad al art. 1014, el testamento abierto puede otorgarse de dos formas:

 Ante funcionario público competente y tres testigos.

 Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

b.2) Testamento otorgado ante funcionario y tres testigos.

b.2.1) Funcionarios que pueden autorizarlo: art. 1014.

Los funcionarios públicos que pueden autorizar los testamentos, siempre en presencia de tres testigos, son los siguientes:

1.- El notario público.

2.- El juez de primera instancia.

Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, es decir, actuar dentro del radio jurisdiccional que conforme a la ley les corresponde. La competencia de ellos no está relacionada con el domicilio del testador, sino con la sede del funcionario.

b.2.2) El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del notario, Somarriva llega a la conclusión que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. Lo más frecuente será que el testamento se otorgue en el protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública.

Pero no es forzoso para Somarriva que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues puede también otorgarse en hoja suelta. Da las siguientes razones:

1º El art. 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que ‚éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible.

2º Los arts. 866 del CPC y 420 número 2 del COT, se refieren a la protocolización del testamento otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario, no es forzosa su inserción en protocolo.

Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.

b.3) Testamento otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecución de esta clase de testamentos, exige previamente su publicación, trámite contemplado en el art. 1020.

El juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio del testador, de acuerdo al art. 1009, en cuya virtud la apertura y publicación del testamento se harán ante dicho juez, salvo las excepciones legales. Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio (art. 869 del CPC).

Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que ésta se presume (art. 1010). Para este objeto, el interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si alguno de los testigos está ausente, los presentes abonarán su firma; en caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría (art. 1020).

Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a la publicación del testamento, aunque tenga interés en ello. La razón de este fallo estriba en que la publicación no reconoce validez al testamento y deja a salvo las acciones de nulidad que puedan hacerse valer en su contra. En relación a lo anterior, se ha resuelto también que no hay plazo para efectuar la publicación, ya que sólo una vez efectuada se discutirá la validez del testamento.

En otro fallo, se declaro válido el testamento otorgado ante funcionario incompetente pero con la comparecencia de 5 testigos.

b.4) Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta, ante el juez de primera instancia o sin intervención de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, será necesario, antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su protocolización.

Así lo dispone el art. 866 del CPC y el propio art. 1020 del CC.

El art. 415 del COT define la protocolización como “el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita”.

De acuerdo al art. 417 del COT, la protocolización de los testamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo de los antecedentes que lo acompañan. Agrega el precepto que para protocolizar un testamento será suficiente la sola firma del Notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste, pues él queda agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización dada por el notario, a petición de parte interesada.

b.5) Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta hoja suelta otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil señaló que debía efectuarse en el menor tiempo posible después del fallecimiento del testador. Es el Código Orgánico de Tribunales, en su art. 420 número 2, el que dispone que protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento. Con ello, se pretende resguardar la integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo que a juicio de Somarriva-Abeliuk es acertado, resolvió que el plazo fijado en el número segundo del art. 420 del Código Orgánico de Tribunales, no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco testigos.

Para dichos autores, el fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto estos testamentos (ante 5 testigos) se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado (art. 420, número 2), porque antes de protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Y este trámite judicial se llevará a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el art. 420. Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Hace notar este autor que la ley habla de testamentos otorgados en hojas sueltas, lo cual excluye aquél que se integra al protocolo público del notario. Por lo que, tanto el testamento otorgado ante funcionario competente como ante cinco testigos hábiles, debe protocolizarse en la forma que dispone el citado artículo. Si el testamento no se protocoliza en el término indicado (a más tardar al día siguiente hábil de su otorgamiento), puede protocolizarse después, pero no valdrá como instrumento público. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (art. 866 del Código de Procedimiento Civil); y si ha sido otorgado sólo ante testigos, para su ejecución deben cumplirse los requisitos de publicidad establecidos en el art. 1020, aun cuando se haya protocolizado dentro o fuera del plazo consignado en el art. 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales. Esta es la forma de asegurar la autenticidad y legitimidad del testamento. Si este ha sido extendido en el protocolo del notario no requiere de ninguna de esas exigencias para su ejecución porque es una escritura pública, dotada de las seguridades que de ella emanan.

Rodríguez Grez sintetiza la cuestión planteada en los siguientes términos:

Primero: si el testamento ha sido otorgado ante notario público e incorporado al protocolo público, el testamento no requiere de trámite alguno para su cumplimiento, después de fallecido el testador, y constituye un instrumento público.

Segundo: si el testamento ha sido otorgado ante notario en hojas sueltas o ante cinco testigos, debe ser protocolizado en el plazo que señala el art. 420 número 2 del Código Orgánico de Tribunales, y en tal caso valdrá como instrumento público y tendrá el mérito probatorio que le concede el art. 1700 del Código Civil. Al fallecimiento del testador, deberá ejecutarse sin otro requisito si se trata del testamento otorgado ante notario en hojas sueltas, o previo cumplimiento de los requisitos del art. 1020 (publicación), si se trata del testamento otorgado ante cinco testigos.

Tercero: si el testamento, en los casos anteriores, no ha sido protocolizado en el plazo a que se refiere el art. 420 número 2, no requiere de trámite alguno si ha sido protocolizado antes del fallecimiento del causante o después de su fallecimiento con orden judicial, siempre que se haya extendido ante notario, y se de cumplimiento a todos los trámites de publicación a que alude el art. 1020, cuando ha sido otorgado ante cinco testigos. En ambas hipótesis sin embargo, el testamento no valdrá como instrumento público.

b.6) Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

El art. 1016 se refiere a ellas. El art. 414 del Código Orgánico de Tribunales lo complementa, en el sentido de indicar que se expresará también la hora en que fue otorgado el testamento.

Se expresará en el testamento en consecuencia:

1º El nombre y apellido del testador.

2º El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.

3º Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su domicilio.

4º Su edad.

5º La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificación del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito.

6º Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.

7º Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.

8º El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.

9º El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.

10º El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

11º El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

b.7) Otorgamiento mismo del testamento abierto.

Se refieren a esta materia los arts. 1017 y 1018. El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y lectura del testamento y su firma.

1º Escrituración y lectura del testamento. Art. 1017.

El testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de los testigos que designe el testador. Como ha declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a él le corresponde la lectura del testamento, el cual no puede ser leído por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de estos debe leerlo.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Art. 1017, inc. final; art. 1015, inc. final. Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se presentó un problema que ha sido definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad consistía en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de su lectura.

Hubo quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha circunstancia, y daban como razón la siguiente: el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mismo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley.

Pero más acertada es la doctrina contraria, como dice Somarriva, por dos razones:

a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.

b) Por una razón de texto legal: el art. 1019, al referirse al testamento del ciego (el cual sólo puede otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido leído. Si la ley, en este caso específico, exige lo anterior expresamente, y nada dice en el art. 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que éste dé fe de ella.

La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina. Aún más, ha declarado, como antes lo indicamos, que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a pesar de dejarse constancia en él que así se hizo. Este fallo no hace sino confirmar que una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba.

Se ha fallado también que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que no puede revisarse por la vía de la casación.

Finalmente, en este punto debe tenerse presente que en conformidad al inc. 1º del art. 1015, lo “que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.

Todo lo que hemos expuesto en este punto nos prueba, como dice Rodríguez Grez, que el testamento solemne es entre nosotros casi sacramental.

2º Firma del testamento.

Es la segunda etapa de su otorgamiento. Art. 1018.

Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.

De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos), continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.

b.8) Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testamento abierto o cerrado.

Queda al criterio del testador otorgar uno u otro, pero esta libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras que no pueden hacerlo, o sea, deben otorgar testamento cerrado.

1º Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto.

a) El analfabeto: art. 1022.

Un fallo declara que es nulo el testamento cerrado otorgado por quien no sabe leer ni escribir, aun cuando sepa firmar.

b) El ciego: art. 1019.

El testamento del ciego presenta algunas particularidades, que hacen excepción a las reglas generales; están indicadas en el art. 1019:

 El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento solemne ante testigos exclusivamente, sino que es necesaria la presencia de un funcionario público (notario, juez de primera instancia) y tres testigos.

 Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario público, ya sea por uno de los testigos (art. 1017). En el caso del testamento del ciego, debe hacerse dos veces: la primera, por el funcionario público que interviene en el acto; la segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.

 En el testamento, se dejará constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.

c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente, pero no por escrito.

Se trata, según ya lo expresamos, del sordo o sordomudos que conoce la lengua de señas. Su testamento, también se contempla en el artículo 1019.

2º Personas que no pueden otorgar testamento abierto, es decir, están obligadas a otorgar testamento cerrado: art. 1024, inciso 1º.

a) El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de señas.

b) El que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del testamento, es decir, aquellos que no hablen castellano. Esta hipótesis se aplicará, usualmente, a los extranjeros que desconozcan la lengua castellana, pero también podría tratarse de un chileno que desconociere tal idioma, por ejemplo por haber vivido desde su niñez en el extranjero, sin aprender el idioma de sus padres.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO.

c.1) Concepto.

Hemos dicho, conforme al Código Civil, que el testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias: art. 1008, inciso final. En verdad, más bien es aquél en que el ministro de fe (que no puede faltar) y los testigos desconocen las disposiciones del testador.

c.2) Personas ante quienes debe otorgarse.

Conforme al art. 1021, siempre debe otorgarse ante funcionario público y tres testigos

c.3) Otorgamiento del testamento cerrado.

Conforme al art. 1023, el otorgamiento de testamento cerrado se descompone en tres etapas:

1º Escrituración y firma del testamento.

2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que después será cerrado.

3º Redacción de la carátula del testamento.

1º Escrituración y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:

a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.

b) Que el testamento esté escrito a mano o por medios mecánicos o electrónicos dactilográficos por un tercero y firmado por el testador. También es inobjetable, pues lo que exige la ley es que el testamento esté a lo menos firmado por el testador.

c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento sería válido, pero en realidad, plantea Somarriva en términos algo dubitativos, la letra del precepto parece contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar a lo menos firmado por el testador.11 Se ha alegado que la firma es necesaria como expresión de conformidad con lo que se ha escrito, como piensa Fernando Rozas Vial y otros. Distinta es la opinión de Rodríguez Grez. Afirma que la autenticidad del testamento -que es lo que interesa a la ley- no está en juego si faltare la firma.12 Alfredo Barros Errázuriz y Luis Claro Solar sostienen asimismo que basta con que la memoria testamentaria esté escrita por el testador. Señala Rodríguez que el fundamento dado por Somarriva es insostenible, porque la ley dice otra cosa: “El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador” (art. 1023, inciso 2º). Pretender negar valor a un testamento escrito de puño y letra por el testador es introducir una solemnidad que ninguna disposición ha contemplado y que, por el contrario, ha sido objeto de una expresa exclusión del legislador.

La jurisprudencia está dividida también. Un fallo sostiene que no es necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro. El mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no está firmado, si la firma se ha puesto en la carátula. Otra sentencia declara nulo un testamento por no haber sido firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo. La jurisprudencia ha determinado también que si se otorga un testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que abierto uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.

2º Introducción del testamento en un sobre o carátula que luego será cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento, deba romperse la cubierta. Art. 1023, 3º.

Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello, la jurisprudencia ha determinado que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre violada, el testamento es nulo. En este caso, excepcionalmente la ley admite una hipótesis de nulidad sobreviniente, es decir, no por hechos acaecidos al momento de otorgar el testamento, sino que ocurridos con posterioridad.

3º Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la carátula por el notario. Comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación deberá el notario expresar las siguientes circunstancias: asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio; individualizar al testador (indicando su nombre, apellido y domicilio); individualizar a los testigos en la misma forma; indicar el día, mes y año del otorgamiento (art. 1023, 5º). Al igual que respecto del testamento abierto, el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales exige también que se indique la hora en que se otorgó el testamento. Respecto a este último requisito, no hay unanimidad en la jurisprudencia acerca de la eventual nulidad del testamento, en caso de omitirse la designación de la hora en que se otorga. En fallo de la Corte Suprema de 1944, se concluye que hay nulidad; en otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Concepción, se concluye en sentido inverso. Rodríguez Grez adhiere a la segunda sentencia, señalando que el art. 1026 establece que la nulidad será la sanción por la omisión de “cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes...”; ahora bien, la exigencia de indicar la hora está consignada en el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales, y no, por ende, en un artículo “precedente”. Además, si no se pone en duda la identidad del testador, los testigos y el escribano, como dice la Corte de Concepción, no existe una razón seria para promover la nulidad.

La Corte Suprema ha dicho que la redacción de la carátula no requiere de fórmulas sacramentales.

El art. 1023, penúltimo inciso, dispone que termina el otorgamiento por las firmas del testador y los testigos y por la firma y signo del escribano (o juez de primera instancia, en su caso) sobre la cubierta.

De tal forma, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula, que es esencial.

En nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del testador, porque hay casos en que el testamento se otorga en última instancia y es imposible obtener la firma del otorgante. La Corte de Apelaciones, en fallo dividido, consideró que el testamento era válido, pero la Corte Suprema estimó que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la carátula es nulo.

Somarriva, previniendo que la cuestión es discutible, afirma que la opinión que sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el testamento, así otorgado, no responda a la voluntad exacta del testador. En cambio, la firma en la carátula asegura que el testamento corresponde al deseo del otorgante.

En relación a lo anterior y también en armonía con el fallo que concluía de que es nulo el testamento firmado por una persona a ruego del testador, otra sentencia acoge la nulidad de un testamento, cuya carátula fue firmada por un testigo a ruego del testador.

c.4) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.

Así lo establece el último inciso del art. 1023. Por lo demás, se recoge aquí el mismo principio que a propósito del testamento abierto. Lo que pretende el legislador es el evitar que el testamento se otorgue por etapas sino que por un acto único e ininterrumpido. Ello, para que la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna.

c.5) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

Así como vimos que lo que constituye esencialmente el testamento abierto es el acto en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de las disposiciones testamentarias (art. 1015), lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento (art. 1023). Esta es la solemnidad más importante en el otorgamiento del testamento cerrado.

c.6) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el art. 1024, 1º, el testador que no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado, y que en esta expresión del precepto, se comprende al extranjero que no entienda el idioma del notario y los testigos. Dijimos también que si bien por regla general, las personas que no entienden el idioma del testador son inhábiles para ser testigos, dicha regla tiene su excepción precisamente en el caso de los testamentos cerrados a que se refiere el art. 1024.

Ahora bien, las personas citadas no pueden cumplir las formalidades generales del testamento cerrado antes vistas. El extranjero no podrá expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva está su testamento. Tal caso es resuelto en el inc. 2º del art. 1024.

c.7) Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

Recordemos que están obligados a otorgar testamento abierto, los analfabetos (art. 1022), los ciegos (art. 1019) y los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de señas, no saben escribir (artículo 1019).

c.8) El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notaría.

El testador puede, a su arbitrio, llevarse el testamento cerrado que ha otorgado o bien dejarlo en custodia en la notaría. No hay al respecto exigencia legal alguna.

c.9) Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura del mismo, conforme lo preceptuado en el art. 1025 del Código Civil y en los arts. 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.

Según el art. 1009, la apertura del testamento cerrado se solicitará ante el juez del último domicilio del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del causante, podrá ser abierto ante el juez de la comuna a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del último domicilio (art. 868 del Código de Procedimiento Civil).

En conformidad al art. 869 del Código de Procedimiento Civil, la apertura del testamento, al igual que la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera persona capaz de parecer en juicio. Y según el art. 1010 del Código Civil, cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorará previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción de fallecimiento. Con este objeto, el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador. Recordemos que el mismo trámite se exige para la publicación del testamento otorgado ante cinco testigos.

Recordemos también que dado que le interesa al legislador que el testamento se haga público y se cumpla, sanciona con una causal de indignidad para suceder, al que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumiéndose legalmente el dolo por la detención u ocultación. Art. 968 número 5. ¿Qué ocurre con aquél que destruye el testamento cerrado del causante? La ley no se pone en tal caso, pero parece razonable aplicarle la causal de indignidad del número 5, pues si se hace indigno quien “detiene” el testamento, con mayor razón debe serlo quien lo “destruye”, o dicho de otra manera, quien de manera definitiva e irreversible, detiene el testamento al destruirlo.

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y a los testigos, quienes depondrán sobre los siguientes hechos:

a) Reconocerán su firma y la del testador. Cabe señalar que se ha fallado que no es obstáculo para proceder al trámite de apertura del testamento, la circunstancia de que uno de los testigos no reconozca la firma del testador, puesto que la validez del testamento debe discutirse en juicio aparte.

b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado: si está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En otras palabras, verificarán que no existan señales externas de que el testamento ha sido violado.

Si faltan algunos de los testigos, los otros confirmarán las firmas de los ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado para las diligencias de la apertura por el notario que ha sucedido a aquel ante el cual se otorgó el testamento. También podría designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.

En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser verificadas las firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas (art. 1025, Inc. final en relación con el art. 1020 inc. 4º). Ello, porque puede ocurrir, por ejemplo, que hayan fallecido el notario y los testigos, o que no comparezca ninguno de ellos. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad e integridad de aquél por otros testimonios auténticos.

También han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un día pueden comparecer los testigos y otro el notario, por ejemplo. Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos declaran en el juzgado del último domicilio del causante y otros reconocen su firma ante otro juez. Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan cometerse en la apertura del testamento -por ejemplo incompetencia del juez-, no acarrean la nulidad del testamento. Simplemente, la diligencia ser ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.

Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la apertura del testamento. No existe interés alguno en dicha oposición, por cuanto la apertura no se pronuncia sobre la validez del testamento y deja a salvo las correspondientes acciones de nulidad.

Finalmente, en este punto, debe tenerse presente, como se ha fallado, que el funcionario llamado a autorizar el acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal, pues se trata de una actuación judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.

c.10) Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Según el art. 417 del COT, además de protocolizarse el testamento, se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura.

Desde el momento de la protocolización, de conformidad al art. 420 número 1 del COT, el testamento adquiere carácter de instrumento público.

CAPITULO I: EL DERECHO DE REPRESENTACION. 1.- SUCESION POR DERECHO PERSONAL Y POR DERECHO DE REPRESENTACION.

El art. 984, inc. 1º del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación. Hemos señalado que la sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervención de otra persona. En cambio, será indirecta cuando se suceda por derecho de transmisión o por derecho de representación.

2.- CONCEPTO DE DERECHO DE REPRESENTACION.

Art. 984, 2º: Consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. La representación en materia sucesoria no debe confundirse con la representación como institución general consagrada en el art. 1448 del CC.

3.- PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.

En el derecho de representación, al igual que acontece en el derecho de transmisión, intervienen tres personas: 1.- El primer causante. 2.- El representado. 3.- El o los representantes.

4.- REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION. 4.1 Debe tratarse de una sucesión intestada. 4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente. 4.3 Sólo opera en algunos de los órdenes de sucesión: los que contempla el art. 986. 4.4 Es necesario que falte el representado.

4.1 Sólo opera en la sucesión intestada.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisión, que opera tanto en la sucesión testada como intestada, el derecho de representación sólo opera en la sucesión intestada. Ello se desprende de dos razones de texto legal:

a) El art. 984, que define el derecho de representación, se ubica en el Título que se refiere precisamente a la sucesión intestada.

 b) El propio art. 984, comienza aludiendo sólo a la sucesión abintestato. Por lo tanto, por derecho de representación no se pueden adquirir legados, asignaciones a título singular, pues éstas suponen la existencia de un testamento en el cual se hubieren instituido.

Este principio tiene dos excepciones, más aparentes que reales:

a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064 del CC.

Se refiere este artículo a la cláusula testamentaria en la que se deja algo, indeterminada, “a los parientes”, sin agregar quiénes son. Señala el precepto que en tal caso, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo2, según el orden de la sucesión abintestato, “teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales”. Es cierto que en este caso hay testamento y opera la representación, pero ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente que se aplica el derecho de representación revela lo afirmado: la representación no cabe en la sucesión testada.

 b) En las legítimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento: art. 1183 del Código Civil: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.” Tampoco hay aquí propiamente una excepción, porque si en las legítimas opera el derecho de representación es sencillamente por una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión intestada.

4.2 Sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente. Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de representación y no menciona para nada a los ascendientes. Confirma lo dicho el art. 989 inc. final del CC, que dispone que en el segundo orden de sucesión (precisamente el del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes), el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más remoto. Así por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar descendencia y le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre había fallecido con anterioridad), no se aplica el derecho de representación y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesión en representación de la madre del causante (la hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho de representación sólo opera en la línea descendente, no en la ascendente.

4.3 Sólo opera en algunos órdenes de sucesión.

 Son los casos señalados en el art. 986:

 a) En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.

b) En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano fallecido y concurre a la herencia de su tío. En síntesis, la representación opera en la descendencia de los hijos y en la descendencia de los hermanos. Cabe señalar que la representación en la línea descendente es indefinida; si bien el derecho de representación se circunscribe a las dos hipótesis indicadas, dentro de ellas no tiene límites. Así queda de manifiesto en el inc. final del art. 984. Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carácter ilimitado de la representación opera tanto en la línea recta como en la línea colateral.

4.4. Es necesario que falte el representado. El caso más frecuente, es el fallecimiento del representado antes que la muerte del causante. En doctrina nadie discute que en este caso opera la representación; pero en cambio, no hay acuerdo en la doctrina comparada, sobre si puede representarse a una persona viva. En nuestro país sin embargo, la ley zanjó toda discusión: es posible, por cuanto el art. 987 del CC señala expresamente a las personas a quienes se puede representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del art. 984 del CC habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o de incapacidad o cuando ha sido desheredada. Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento, debemos relacionar el derecho de representación con el art. 250 número 3 del CC, relativo a los peculios. Forman parte del peculio adventicio extraordinario los bienes que han pasado al hijo por indignidad o por incapacidad del padre o madre porque este o ésta fue desheredado. Recordemos que el peculio adventicio extraordinario está compuesto por aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de derecho legal de goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de representación, y los bienes del padre o madre desheredados, indignos o incapaces han pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de goce sobre estos bienes del hijo, la sanción impuesta por el legislador en estos casos sería sólo parcial, pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas situaciones, la ley también priva al padre o madre del derecho legal de goce de los bienes del hijo.

Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres. En síntesis, una persona “no puede” suceder al causante:

● Si ha muerto antes que el causante.

 ● Si le afecta una causal de incapacidad para suceder al causante.

 ● Si le afecta una causal de indignidad para suceder al causante.

● Si fue desheredado por el causante.

A su vez, una persona “no quiere” suceder al causante, cuando repudia su asignación.

5.- ORIGEN LEGAL DEL DERECHO DE REPRESENTACION. El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A diferencia de la transmisión, que es una aplicación de las reglas generales en materia sucesoria, la representación es una ficción legal. Por ello se afirma que el derecho del representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio origina varias consecuencias:

1º La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la indignidad.

Mediando representación, no se aplica lo dispuesto en el art. 977, porque como está dicho, el representante adquiere directamente del causante y no del representado. Este nada le transmite.

2º El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante, debe ser mirada en relación al causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene respecto del representado. 3º Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Así lo declara expresamente el art. 987. Así, por ejemplo, el nieto puede suceder por representación a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su padre. Por la misma razón, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil permite al que sucede por representación y que repudió la herencia del representado, oponer a los acreedores de éste una tercería con el objeto de impedir la ejecución a su respecto.

6.- EFECTOS DE LA REPRESENTACION. De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por estirpe. Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame. Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpe, y todos los representantes, cualquiera que sea su número, dividen por partes iguales la porción del representado.

El art. 985 dispone que los que suceden por representación “heredan en todos casos por estirpe”, lo que significa que se aplica siempre la representación aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado también nuestra jurisprudencia. Así, por ejemplo, si el causante tenía un hermano que murió antes que el primero y tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podrían heredar por derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harán por estirpe. La importancia radica en que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque sean de grado más cercano, como lo veremos al estudiar el tercer orden de sucesión.

7.- EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES Y EL DERECHO DE REPRESENTACION.

El inc. 1º del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro que la representación es una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa y no un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislación. En otras palabras, regirá la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión. A su vez, en el inc. 2º del mismo artículo, se establece que se respetará la voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucederán aquél o aquellos que habrían tenido derecho a representarlo, conforme a las disposiciones legales vigentes a la época del testamento. Lo anterior no quiere decir que se aplique el derecho de representación en la sucesión testada; sólo se aplica la voluntad del testador, que utilizó como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la representación.

8.- PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y TRANSMISION.

Hemos señalado que la sucesión indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de transmisión y en el derecho de representación. Existen sin embargo entre ambos derechos diversas diferencias:

 8.1 En el derecho de transmisión, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales. El transmitido adquiere su derecho porque él va incluido en la herencia del transmitente. En la representación, en cambio, estamos ante una ficción legal. El representante adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De esta primera diferencia emanan las demás diferencias.

8.2 El derecho de representación emana directamente de la ley; el derecho del transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. Por ello:

 a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El representante debe serlo respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea respecto del representado.

 b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no acontece lo mismo en la representación.

c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor; en cambio, se puede representar a una persona cuya herencia se ha repudiado. 8.3 El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada. La representación sólo se aplica en la intestada.

8.4 Se puede adquirir por transmisión, tanto una herencia como un legado. Por representación sólo se adquieren herencias.

8.5 En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor, debe haber sobrevivido al causante; en la representación, puede acontecer que el representado fallezca antes que el causante.

 8.6 El derecho de transmisión puede ser invocado por más personas, que aquellas que a su vez pueden impetrar el derecho de representación. Por transmisión puede adquirir una herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio, sólo pueden adquirir por representación las personas que enumera el art. 986.