Acciones y Participaciones Sociales en Sociedades de Capital: Derechos y Obligaciones

1. El Valor de la Acción y la Participación Social

Las acciones y las participaciones sociales tienen un importe aritmético, submúltiplo de la cifra de capital, denominado valor nominal. Por eso, la ley establece que las acciones y las participaciones son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social (artículo 90 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC). La fijación del valor es libre, lo único que se exige es que figure en los estatutos (art. 23 d) LSC) y, tratándose de sociedades nominales, en la propia acción y en los resguardos provisionales, en su caso (arts. 114 y 115 LSC).

2. La Prima de Emisión de Acciones y Participaciones Sociales

Una sociedad nunca podrá emitir acciones o crear participaciones por debajo de su valor nominal (art. 59.2 LSC), de tal forma que este marca la aportación mínima que puede exigirse por la suscripción. Sin embargo, en los aumentos del capital social será lícita la emisión de acciones o de participaciones con prima (art. 298.1 LSC). Con ello se pretende robustecer el patrimonio y evitar la desvaloración que en las ampliaciones de capital experimentan las acciones o participaciones antiguas al participar las nuevas en las reservas que la sociedad tenga constituidas. La prima, como se deduce de lo señalado, es el desembolso suplementario que deben realizar los socios por encima del valor nominal de las acciones y participaciones nuevas.

La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción de las nuevas acciones o de la asunción de las nuevas participaciones (art. 298.2 LSC). Su importe no se adscribe ni forma parte del capital social, sino que queda reflejado en una cuenta separada del pasivo.

Acciones y Participaciones como Expresión de la Condición de Socio

1. Derechos Integrantes de la Posición de Socio

La acción y la participación confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la LSC y en los estatutos (art. 91 LSC).

La Ley de Sociedades de Capital (art. 93) formula una enumeración expresa de los derechos del socio, que podemos agrupar en:

A. Derechos de carácter económico-patrimonial o materiales:

1. El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.
2. El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

B. Derechos de carácter político-personal o instrumentales:

1. El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.
2. El de información.

La Ley se refiere a los derechos mínimos, dado que distintos preceptos legales reconocen otros derechos sustanciales que también integran el contenido jurídico-económico de las acciones y participaciones, como el de transmisión, el derecho de separación de la sociedad, el de asignación gratuita de acciones y participaciones en los aumentos de capital con cargo a reservas, etc. Por otro lado, los derechos enumerados tampoco son derechos absolutos, pues su alcance y condiciones de ejercicio han de determinarse de acuerdo con lo previsto en la propia Ley y, en su caso, en los propios estatutos sociales cuando se trate de derechos de naturaleza dispositiva.

2. Clases de Acciones y Participaciones. Acciones y Participaciones Privilegiadas

La LSC establece la igualdad de derechos entre las acciones y participaciones de la misma clase (art. 94.1). De ello se desprende que pueden emitirse varias clases, que confieran derechos distintos, lo que nos permite distinguir entre acciones y participaciones ordinarias y privilegiadas.

La existencia de acciones y participaciones privilegiadas puede surgir bien en el momento de la constitución de la sociedad (art. 23 d) o en uno posterior y, en tal caso, por ser necesario que figuren en los estatutos sociales, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos (art. 94.2 LSC).

Los privilegios que confieren las llamadas acciones o participaciones privilegiadas se concretan con frecuencia en derechos de contenido económico, como puede ser el de obtener un dividendo preferente respecto al que pueda corresponder a los titulares de acciones o participaciones ordinarias (art. 95.1 LSC), o el de obtener una cierta preferencia en cuanto al derecho a la cuota resultante de la liquidación de la sociedad. Sin embargo, el privilegio no puede consistir en ningún caso en el derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación (art. 96.1).

Tampoco cabe la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el de suscripción preferente (art. 96.2 LSC), ni la emisión de participaciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia (art. 96.3 LSC).

3. Acciones y Participaciones sin Voto

La Ley prevé que las sociedades de responsabilidad limitada podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las sociedades anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado (art. 98 LSC).

A los titulares de acciones y participaciones sin voto, en compensación por la pérdida de este derecho, la LSC les concede determinados derechos preferentes de carácter económico respecto a los que tengan los titulares de acciones o participaciones ordinarias de la sociedad. Estos derechos preferentes son en esencia los siguientes:

a. El derecho a percibir el dividendo anual mínimo, fijo o variable, que establezcan los estatutos sociales y que deberá ser acordado por la Junta General siempre que existan beneficios distribuibles. Una vez acordado el dividendo mínimo, sus titulares tendrán derecho al mismo dividendo que corresponda a las participaciones sociales o a las acciones ordinarias (art. 99 LSC).

b. En caso de que sea necesaria la reducción del capital por pérdidas, las acciones y participaciones sin voto no quedarán afectadas por la reducción del capital social por pérdidas, cualquiera que sea la forma en que se realice, sino cuando la reducción supere el valor nominal de las restantes. Si como consecuencia de la reducción el valor nominal de las acciones y participaciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado en la sociedad anónima o de la mitad del capital social de la sociedad de responsabilidad limitada, deberá restablecerse esa proporción en el plazo máximo de dos años; en caso contrario, se deberá proceder a la disolución de la sociedad (art. 100 LSC).

c. En caso de liquidación de la sociedad, las participaciones sociales sin voto conferirán a su titular el derecho a obtener el reembolso de su valor antes de que se distribuya cantidad alguna a las restantes. En las sociedades anónimas, el privilegio alcanzará al reembolso del valor desembolsado de las acciones sin voto (art. 101 LSC).

d. Los titulares de las acciones y participaciones sin voto tendrán el mismo derecho de suscripción preferente que los accionistas y que los socios ordinarios (art. 102 LSC).

4. Acciones Rescatables: Emisión y Amortización

La LSC ha regulado, al tratar las sociedades cotizadas, “las acciones rescatables” en los artículos 500 y 501. El régimen de estas acciones está centrado en su emisión y su amortización.

1. La emisión de las acciones rescatables solo puede hacerse por las sociedades cotizadas y por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social. La esencia de estas acciones radica en que se concede un derecho de rescate bien a la sociedad emisora, bien al titular de las acciones o a ambos, cuyo ejercicio implica la amortización de las acciones.
2. La amortización de las acciones rescatables ha de efectuarse cumpliendo lo previsto en el acuerdo de emisión sobre el ejercicio del derecho a rescate. El artículo 501 de la LSC se ocupa de la amortización de estas acciones, pero se limita fundamentalmente a indicar los medios de financiación de la amortización de las acciones rescatables haciendo referencia a tres supuestos:
3. Que la amortización se efectúe con cargo a beneficios o a reservas libres, en cuyo caso la sociedad deberá constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas.
4. Que la amortización se efectúe con el producto de una nueva emisión de acciones acordada por la junta general con la finalidad de financiar la operación de amortización.
5. En el caso de que no existiesen beneficios o reservas libres en cantidad suficiente ni se emitan nuevas acciones para financiar la operación, la amortización solo podrá llevarse a cabo con los requisitos establecidos para la reducción de capital social mediante devolución de aportaciones.

La Acción como Objeto de Derechos Reales

1. Copropiedad de la Acción y de la Participación Social

En caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones (como podría ser la obligación de desembolso o las eventuales prestaciones accesorias) se deriven de esta condición (art. 126 LSC).

2. Usufructo de Acciones y de Participaciones Sociales

Respecto al usufructo, la LSC regula principalmente la posición jurídica del usufructuario y del nudo propietario frente a la sociedad:

a. Parte del principio de que, en caso de usufructo, la calidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario (art. 127.1).

b. El ejercicio del derecho de suscripción preferente en los casos de aumento de capital corresponde en principio al nudo propietario, pero el artículo 129 de la LSC ha establecido una serie de matizaciones respecto a este punto:

• Si el nudo propietario no hubiere ejercitado o enajenado el derecho de suscripción preferente diez días antes de la extinción del plazo fijado para su ejercicio, estará legitimado el usufructuario para proceder a la venta de los derechos o a la suscripción de las acciones o participaciones.
• Si el propietario ejercita el derecho de suscripción preferente o enajena ese derecho, el usufructo se extiende sobre las nuevas acciones o participaciones o sobre el importe obtenido por la enajenación.
• Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas acciones o participaciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo.
• En la sociedad anónima, el usufructuario tendrá los mismos derechos en los casos de emisión de obligaciones convertibles en acciones de la sociedad.

c. Prenda de Acciones y Embargo de Acciones y Participaciones

En caso de prenda de acciones o de participaciones, corresponderá a su propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los derechos de socio, quedando obligado el acreedor pignoraticio a facilitar el ejercicio de estos derechos (art. 132.1 LSC). Si el propietario incumpliese la obligación de desembolso pendiente, el acreedor pignoraticio podrá cumplir por sí esta obligación o proceder a la realización de la prenda (art. 132.2 LSC). Las normas sobre la prenda de acciones se aplicarán por analogía al caso del embargo (art. 133 LSC).

Negocios sobre las Propias Acciones y Participaciones

1. Adquisición Originaria de Acciones y de Participaciones Propias

En este punto, la regla general es que las sociedades de capital no podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante (art. 134 LSC). No obstante, la infracción de esta prohibición conlleva consecuencias distintas según se trate de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima:

En la sociedad de responsabilidad limitada, la adquisición originaria de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante será nula de pleno derecho (art. 135).

En la sociedad anónima, las acciones suscritas infringiendo la prohibición del artículo 134 pasan a ser propiedad de la sociedad suscriptora (art. 136). Además, la LSC establece una norma especial con el fin de determinar las personas sobre las que recae la obligación de desembolsar las acciones suscritas y distingue los siguientes casos:

1. Cuando se trate de suscripción de acciones propias, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores.
2. Cuando se trate de asunción de participaciones sociales o de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores sociales adquirentes y los de la sociedad dominante (art. 136).
3. En el caso de que la asunción o suscripción haya sido realizada por persona interpuesta, los administradores promotores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del desembolso de las acciones suscritas (art. 137). Con ello se garantiza la correcta integración del capital, evitándose que la liberación de acciones se realice con cargo al patrimonio social.

2. Adquisición Derivativa de Acciones y de Participaciones Propias

En relación con los supuestos de adquisición derivativa de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, la LSC también establece una regulación diferenciada para las adquisiciones realizadas por sociedad de responsabilidad limitada o por sociedad anónima:

2.1. La adquisición de acciones propias en la sociedad anónima

Por lo que respecta a las adquisiciones derivadas realizadas por una sociedad anónima, la LSC distingue dos supuestos:

A. Adquisiciones derivativas condicionadas. A diferencia de la adquisición original, la LSC admite la adquisición derivativa de sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, bajo ciertos límites y requisitos (art. 146).

• La adquisición deberá haber sido autorizada mediante acuerdo de la junta general de la sociedad (para la adquisición de acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder tanto de la junta general de la sociedad filial adquirente como de la dominante) por medio de acuerdo que contenga las menciones que exige la Ley en cuanto al número de acciones, el precio y el plazo en que deberá llevarse a cabo la adquisición, que no podrá exceder de cinco años.
• El valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al veinte por ciento del capital social. Cuando las acciones estén admitidas a cotización en un mercado de valores, ese límite se reduce al diez por ciento (art. 509 LSC).
• Que la adquisición se haga con medios libres, es decir, que no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles.
• Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas, ya que será nula la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.

Adquisiciones derivativas libres. En ciertas circunstancias, la Ley autoriza que una sociedad adquiera sus propias acciones o las participaciones o acciones de su sociedad dominante sin la necesaria observancia de los límites y requisitos ya indicados (art. 144 LSC). La libre adquisición de acciones queda autorizada en los siguientes casos:

• Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad.
• Cuando las acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.
• Cuando las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.
• Cuando las acciones integralmente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.

3. Aceptación en Garantía de Acciones y Participaciones Propias y Prohibición de Asistencia Financiera

La LSC también contiene una regulación diferenciada en esta materia. Con respecto a la sociedad de responsabilidad limitada, establece que no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca (art. 143.1). Esta prohibición se extiende a la asistencia financiera, por lo que la sociedad de responsabilidad limitada tampoco podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca (art. 143.2).

Las sociedades anónimas, en cambio, podrán aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones o las participaciones creadas o las acciones emitidas por la sociedad dominante dentro de los límites y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas. De este régimen se exceptúan las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y demás entidades de crédito (art. 149 LSC). En materia de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones y de participaciones o acciones de la sociedad dominante por un tercero, se señala también que la sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera, aunque la prohibición presenta algunas excepciones y así, en concreto, no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal la adquisición de acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo (art. 150 LSC).

4. Participaciones Recíprocas

Se prohíben las participaciones recíprocas cuando las sociedades implicadas ostenten cada una de ellas una participación superior al 10% en el capital social de la otra. Esa prohibición es aplicable también cuando la participación en otra sociedad se ostenta a través de una sociedad filial, dando lugar a lo que se denomina participaciones circulares (art. 151 LSC).

La disciplina de las participaciones recíprocas no resulta de aplicación a las que se producen en el seno de un grupo de sociedades (art. 154 LSC). Además, para garantizar la plena efectividad de este régimen legal, se establece un deber de notificación a cargo de las sociedades que superen el límite del 10% en el capital de otra (art. 155 LSC). En caso de superación de ese límite legal, no se decreta la nulidad del negocio de adquisición, sino que se establece la obligación de la sociedad que reciba antes dicha notificación de proceder a la enajenación de su participación excedente o de reducir al 10% su participación en el capital social de la otra sociedad en el plazo de un año.

Clases de Juntas

Las juntas se pueden dividir en ordinarias y extraordinarias.

La junta ordinaria es aquella que se reúne necesariamente dentro de los seis primeros meses del ejercicio con el objeto de aprobar, en su caso, la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior, así como resolver acerca de la aplicación del resultado.

El resto de juntas serán calificadas de extraordinarias. La junta ordinaria puede tratar también otros asuntos por graves y trascendentes que resulten, sin que pierda su carácter ordinario. Lo relevante de cara a calificar la junta de ordinaria es la competencia relativa a la aprobación de cuentas, censura de la gestión social y decisión acerca de la aplicación del resultado. De hecho, una junta que trate esas cuestiones fuera del plazo determinado legalmente seguirá siendo considerada ordinaria.

Convocatoria

La competencia para convocar junta es de los administradores, los cuales lo harán siempre que lo consideren conveniente para los intereses de la sociedad y, en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la ley o los estatutos.

1. Convocatoria por Minoría

Los socios que representen al menos un cinco por ciento del capital social podrán solicitar que se convoque junta, especificando los asuntos a tratar en el orden del día de la misma, debiendo los administradores acceder a tal petición realizando la pertinente convocatoria en el plazo de dos meses a partir del requerimiento notarial recibido. Los administradores podrán aprovechar para incluir otros asuntos distintos a los propuestos por los socios solicitantes, pero en todo caso habrán de respetar los asuntos contenidos en el requerimiento original.

2. Convocatoria Judicial

Si los administradores desatienden la solicitud anterior, podrán entonces el juez de lo mercantil del domicilio social realizar la convocatoria. Asimismo, cuando no convoquen, dentro de los plazos preestablecidos, junta general ordinaria u otras juntas generales, de acuerdo con lo previsto en la ley o en los estatutos de la sociedad, podrá igualmente convocar el juez, a petición en este caso de cualquier socio.

En los casos de convocatoria judicial, se prevé la audiencia de los administradores con el objeto de que, de acuerdo con su testimonio, el juez pueda apreciar si existían o no causas fundadas para no convocar en plazo o, en su caso, la regularidad del requerimiento efectuado por la minoría.

Si finalmente procede la convocatoria judicial, el juez resolverá en el plazo de un mes desde que fuera formulada la solicitud, designando libremente, en el caso de acordar convocatoria, al presidente y al secretario de la junta. Los gastos de celebración de la junta correrán a cargo de la sociedad.

3. Convocatoria en Caso Especial

Si el órgano de administración no pudiese funcionar adecuadamente (muerte del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, etc.), cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores. En estos casos especiales y a este único efecto, se flexibiliza el régimen de actuación del órgano de administración, permitiéndose que cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo pueda convocar junta general con ese solo objeto.

Contenido de la Convocatoria

La convocatoria expresará, además de los datos identificativos de la sociedad y del lugar y fecha de la reunión, el orden del día de los asuntos a tratar, que habrá de ser redactado con claridad y de forma concisa. Una vez convocada la junta, los accionistas que representen al menos un 5% del capital social podrán solicitar un complemento a la convocatoria, incorporando nuevos asuntos al orden del día original, para lo cual habrán de ponerlo en conocimiento de la sociedad al objeto de que esa ampliación sea debidamente publicada al menos con 15 días de antelación a la fecha de la junta.

Si en la convocatoria no se especifica el lugar de la celebración, se ha de entender que la junta se celebrará en el domicilio social. Si se eligiese otro lugar, este ha de ubicarse dentro del término municipal del domicilio social, salvo que los estatutos admitan otra posibilidad.

Junta Universal

Cabe la posibilidad de celebrar junta sin convocatoria previa en aquellos casos en que se encuentre presente o representada la totalidad del capital social y todos los concurrentes acepten expresamente la celebración de la reunión. Esta posibilidad es especialmente útil para aquellas sociedades de pocos socios, que así evitan someterse al procedimiento legal de convocatoria previa. Es obvio que los objetivos de publicidad que se persiguen con tal procedimiento resultan más que cumplidos con la presencia de la totalidad del capital social. En la mayoría de las ocasiones, lo que existe es una convocatoria informal, cuya ilegalidad se subsana con la posterior presencia de la totalidad de los socios, lo que hace posible acudir también en esta peculiar junta a mecanismos de representación.

Constitución de la Junta

Los estatutos determinarán quiénes han de desempeñar las funciones de presidente y secretario de la junta. En caso de no pronunciarse, lo serán los del consejo de administración o, de no existir tal órgano, los que fueren designados por los socios concurrentes a la junta.

Para comprobar la correcta constitución de la junta, resulta esencial la elaboración de la lista de asistentes, que expresará la identidad y el número de los socios asistentes, así como el importe del capital social que representan y su correspondencia con los derechos de voto. Asimismo, se especificará si asisten presencialmente o a través de representante, habiendo de computarse a efectos del cálculo del quorum los socios que vayan a ejercer su derecho de voto a distancia en el caso de que tal supuesto hubiese sido admitido estatutariamente.

1. Quórum en la SA

Para constituir válidamente la ley, no exige quórum mínimo alguno a la junta de la SRL, pudiendo por lo tanto celebrarse siempre en primera convocatoria. La norma sí demanda una asistencia mínima para la válida constitución de la asamblea de socios de la SA. Así, la junta se declarará correctamente constituida cuando en primera convocatoria asista a la misma, presente o representada, un 25% del capital social suscrito con derecho a voto. Si no se alcanza tal quórum, en segunda convocatoria bastará que asista cualquier porcentaje de capital social, por pequeño que sea.

Si la junta hubiese sido convocada para acordar determinados acuerdos de especial trascendencia, como pueden ser el aumento o la reducción de capital social, o cualquier modificación estatutaria, el quórum exigido sufre un agravamiento que tiene por objeto garantizar una presencia suficiente del capital social ante una deliberación de tanta importancia para la sociedad. En primera convocatoria, se exige la asistencia, presencial o a través de representante, de accionistas que posean un mínimo de un 50% del capital social suscrito con derecho a voto, mientras que en segunda bastaría con un 25%. En este caso, se requiere una mayoría especialmente elevada para adoptar el acuerdo.

Independientemente del tipo de junta y de los asuntos a tratar, los estatutos pueden exigir porcentajes superiores a los establecidos en la ley, aunque tales agravamientos nunca pueden imponer la concurrencia de la práctica totalidad del capital social, lo que supone, en muchas sociedades, imposibilitar de facto la constitución de junta alguna, y deben de respetar la funcionalidad del sistema de doble convocatoria, exigiendo siempre un porcentaje menor de asistencia para la segunda convocatoria.

Las juntas podrán prorrogar sus sesiones durante varios días siempre que así se acuerde a solicitud de los administradores o de al menos una cuarta parte del capital presente en la junta.

Información

En la SA, y al margen de los informes o aclaraciones que deseen, los accionistas tienen un derecho de pregunta en relación con los asuntos del orden del día, que podrán formularla por escrito hasta 7 días antes del previsto para la celebración de la junta. Los administradores habrán de facilitar la información solicitada por escrito hasta el día de la celebración. En la propia junta, los accionistas podrán solicitar información de forma verbal. Si los administradores no pueden atender el requerimiento en ese momento, estarán obligados a hacerlo en forma escrita dentro de los 7 días siguientes a la finalización de la junta.

En la SA, será el presidente de la junta el que pueda negarse a facilitar la información alegando posibles daños para el interés social, aunque si la información es solicitada por un mínimo del 25% del capital social, no cabe la negativa en ningún caso.

Mayorías en la Adopción de Acuerdos

1. Mayoría en la SA

En la SA, con carácter general, se exige únicamente la mayoría ordinaria de los votos de los accionistas que concurran a la junta. Únicamente en aquellos casos en que se sometan a votación los acuerdos de especial trascendencia relacionados en el art. 194 del TRLSC, y siempre que los mismos hayan de tratarse en segunda convocatoria al no haberse alcanzado el quórum exigido para la primera (50% del capital social), se exigirá una mayoría reforzada consistente en el voto favorable de los dos tercios del capital social asistente a la junta.

Los estatutos podrán incrementar las mayorías referidas, aunque a pesar de no decirse nada expresamente en la norma, no parece que puedan imponer la unanimidad o sus aledaños, ya que tal exigencia provocaría, de hecho, la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno en muchas SA, atribuyendo indirectamente una especie de derecho de voto a la minoría que sería incompatible con la proporcionalidad entre el capital social poseído y el derecho de voto atribuido.

2. Acta

El acta de junta es el documento que recoge lo acontecido en la reunión, tanto las deliberaciones como los acuerdos adoptados. El acta ha de ser aprobada por la propia junta una vez que finalice la sesión o, en su defecto, por su presidente y dos socios representantes de la mayoría y de la minoría en el plazo de 15 días. Los acuerdos sociales solo podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta.

Resulta posible solicitar intervención notarial para redactar el acta, lo cual puede ser muy útil cuando se prevean juntas especialmente conflictivas. Podrán solicitarlo los administradores de la sociedad y resultará obligatorio cuando lo pidan, en la SA, accionistas que representen un 1% del capital social; en la SRL, socios que representen un 5%. En caso de acta notarial, no será necesaria la aprobación de la misma.

Impugnación de Acuerdos

Existen diferentes tipos de acuerdos impugnables en función de la naturaleza del vicio que les afecte. Su distinta calificación influirá tanto en el plazo para solicitar su impugnación como en la legitimación para hacerlo.

Podemos distinguir entre acuerdos nulos, que serán aquellos contrarios a la ley, y acuerdos anulables, que serán los adoptados contra los estatutos o los que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.

Los acuerdos contrarios a la ley, entre los que se encuentran aquellos adoptados en juntas que no han cumplido con las normas legales en materia de convocatoria o constitución o los aprobados sin la preceptiva mayoría legal, pueden ser impugnados en el plazo de un año, transcurrido el cual caducará la acción, salvo que el acuerdo, por su causa o contenido, resulte contrario al orden público.

Los anulables, que van desde aquellos adoptados sin superar la mayoría estatutaria requerida hasta los que ceden a un socio activos de la sociedad a precio inferior al de mercado, cuentan con un plazo mucho más breve para ser impugnados, pues tras 40 días la acción caducará irremisiblemente.

Ambos plazos están pensados para favorecer la seguridad del tráfico, facilitando la convalidación de acuerdos por el mero transcurso del tiempo. Asimismo, se fomenta la ratificación o subsanación de acuerdos inicialmente nulos o anulables, de manera que, una vez regularizados, no procede su impugnación. Así, el acuerdo que nombra administrador de forma irregular, si posteriormente se subsana el defecto, ya no sería impugnable. De igual forma, si el administrador fuese capaz pero hubiese sido nombrado sin la mayoría exigida estatutariamente (acuerdo, por tanto, anulable) y la junta vuelve a constituirse para aprobar de nuevo su nombramiento con la mayoría necesaria, tampoco podría impugnarse el primer acuerdo.

Estructura del Órgano de Administración

El órgano de administración puede revestir las siguientes formas:

• Un administrador único
• Varios administradores solidarios
• Varios administradores mancomunados, si bien en la sociedad anónima solo se admite un máximo de dos administradores mancomunados exigiéndose que a partir de ese número el órgano adopte la forma de consejo de administración.

En la SRL y siempre y cuando las formas alternativas de configurar el órgano de administración se encuentren recogida en los estatutos sociales la propia junta podrá cambiar directamente la estructura del órgano sin necesidad de realizar modificación estatutaria alguna. Esta posibilidad habrá de encontrarse expresamente prevista en los estatutos.

En cualquier caso y al margen de exigirse o no modificación estatutaria cualquier acuerdo que implique un cambio en el modo de organizar la administración de la sociedad, habrá de consignarse en escritura pública e inscribirse en el RM.

El número concreto de personas que integren el órgano vendrá determinado por los estatutos sociales, si bien estos podrán indicar únicamente el mínimo y máximo en cuyo caso corresponderá a la junta a través del oportuno acuerdo concretar la cifra definitiva.

ESTATUTO JURIDICO DE LOS ADMINISTRADORES

En las sociedades de capital rige el organismo de terceros pro lo que salvo que los estatutos lo exijan expresamente no hace falta ser socio para ser nombrado administrador. Como excepción a esta regla general cabe citar la que exige en la sociedad comanditaria por acciones que la administración sea desempeñada en todo caso por un socio colectivo de la sociedad condicen que por otra parte adquiere de forma automática el nuevo administrador con la simple aceptación del nombramiento (art. 252.1 TRLS).

Pueden ser nombrados administradores tanto personas físicas como jurídicas aunque en este último caso se exigirá que la persona jurídica administradora designe a una solo persona física para desempeñar materialmente el cargo. En el caso de que la persona jurídica revoque a su representante esta revocación no surtirá efecto en tanto en cuanto no se proceda a una nueva designación las cual habrá de inscribirse en el RM.

Prohibiciones

Para ser nombrado administrador se exigen en primer término unos requisitos generales de capacidad lógicos dada la responsabilidad inherente a la función desarrollada. De esta forma no podrán ser administradores los menores de edad no emancipados o los incapacitados judicialmente.

Tampoco pueden ser administradores aquellos que con su actuación hubieren generado graves alteraciones del trafico económico o directamente hubieren incurrido en actividades delictivas hecho ambos que les sitúan al margen de la probidad mínima que se ha de exigir a las personas que asumen el cargo de administrador.

En aras del interés público que pretende garantizar una adecuada independencia y dedicación

para aquellas personas que desempeñen determinadas unciones públicas se prohíbe asimismo que sean administradores los funcionarios al servicio de la administración pública que por razón de su puesto tuvieren relación con las actividades de la sociedad los jueces y magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad lega.

Tampoco podrán ser administradores aquellos que debido a su cargo no puedan desarrollar actividad empresarial alguna.

Nombramiento y aceptación

El órgano competente para nombrar a los administradores independientemente de algún mecanismo de carácter excepcional.

Una vez aprobado el nombramiento será necesaria la aceptación formal del nominado para que este pase efectivamente a ser administrador de la sociedad. Tras cumplimentarse este trámite y en un plazo máximo de 10 días habrá de inscribirse el nombramiento en el RM especialmente la identidad de los administradores y el régimen concreto de actuación (solidario o mancomunado) de aquellos que vayan a representar a la sociedad.

Remuneración

En principio y salvo que los estatutos especifiquen lo contrario el cargo de administrador es gratuito. En el supuesto de que se prevea remuneración  los estatutos habrán de determinar el sistema concreto de acuerdo de cual se va a proceder a remunerar aunque no será necesario precisar la cuantía concreta a que ascenderá la retribución por lo demás imposible de determinar a priori en aquellos supuestos en que dependa de paramentos variables.

Vigencia del cargo.

en la SA es un cargo de naturaleza temporal que no podrá exceder de 6 años. No obstante e independientemente del plazo concreto que en uno u otro caso establezcan los estatutos cabe la posibilidad de reelección por iguales periodos de tiempo sin que tales afectos exista límite alguno por lo que en la práctica es frecuente encontrarse con personas que lleven muchos años en el cargo al haber sido reelegidos en varias ocasiones. La caducidad del nombramiento de administrador se produce cuando una vez transcurrido el plazo para el que fue nombrado se celebre junta general o haya transcurrido el plazo preceptivo para celebrar junta general ordinario.

Independientemente de tal circunstancia los admiradores podrán ser separados del cargo de forma prematura y en cualquier momento siempre que así lo decida la junta general incluso sin estar previsto tal asunto en el orden del día. Se aplica por el principio de revocación ad nutum que permite a la junta destituir en todo momento y sin causa alguna al administrador.

En la SA los administradores que incurran en cualquiera de las prohibiciones legales habrán de ser destituidos de inmediato a petición de cualquier accionista y sin perjuicio de la eventual depuración de responsabilidades. Los administradores que tuvieren intereses contrarios a los de la sociedad serán cesados por acuerdo de la junta a solicitud de cualquier accionista.

Los administradores también pueden abandonar voluntariamente el cargo excepción hecha de aquellas situaciones en que una eventual dimisión implicase dificultades en el funcionamiento del órgano en cuyo caso el deber de diligencia que se les exige impone una permanencia mínima hasta garantizar la debida continuidad. Los administradores que dimitan habrán de comunicar a la sociedad tal decisión a efectos de que esta adoptase las medidas oportunas.

El fallecimiento supone el cese en la condición de administrador social de la persona física, habrá que matizar que quien fallece es el representante de la persona jurídica administradora en cuyo caso únicamente habría que proceder a una nueva designación.

V. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES

A los administradores se les exige un deber de diligencia agravado para con la sociedad demandándoles el parámetro profesional del orden empresario para la gestión de los asuntos sociales respecto de los cuales han de estar debidamente informados en todo momento.

Se exige en paralelo con este deber general de diligencia un comportamiento leal en la representación de la sociedad habiendo de atender en todo momento a la defensa del interés de la sociedad cumpliendo los deberes legales y aquellos que en su caso demandan específicamente los estatutos.

A parte de estos dos deberes, la norma se esfuerza por concretar determinados supuestos que de una u otra manera conllevan un riesgo especial para la sociedad al situar al administrador ante la posibilidad de aprovecharse en beneficio propio de su cargo. Así establece la tajante prohibición de utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de administrador de la misma en aquellas operaciones realizadas por cuenta del propio administrador o de personas a él vinculadas.

Se prohíbe terminantemente que el administrador aproveche oportunidades de negocio de las que hasta tenido conocimiento gracias a su actuación como administrador, únicamente se le permite enterar en tales operaciones si la sociedad las hubiere rechazado y siempre y cuando en ese rechazo no hubiera influido el administrador en cuestión.

Al administrador se le obligara con el objeto de evitar posible irregularidades en su actuación a comunicar a la sociedad cualquier posible situación de conflicto de interés que pudiera tener con la misma exigiéndole una total abstención en relación con todos los acuerdos o decisiones que la sociedad hubiere de adoptar al respecto. Esta obligación alcanza a aquellas participaciones que los administradores o personas a ellos vinculadas tengan en el capital social de sociedades con igual o similar objeto social habiendo de especificar si fuere el caso los cargos o las funciones que ejercieren en aquellas.

La norma no se olvida la relación con el factor del empresario explicando la prohibición que los administradores tienen de competir ni por si ni por cuenta ajena con la sociedad que les nombra. Solo serán autorizados en tal sentido cuando la sociedad lo autorice expresamente para lo cual habrá de adoptarse acuerdo específico en junta general previa comunicación por parte del administrador del eventual conflicto de interés que se plantearía.

Los socios cuentan en todo caso con instrumentos legales para separar a los administradores que incumplan la prohibición referida así en la SA cualquier accionista podrá solicitar a la junta que se pronuncie en relación con el cese del administrador que a su vez lo es de una sociedad competidora y en la SRL directamente cualquier socio puede instar del juez de lo mercantil del domicilio social la separación de administrador infractor.

El TRLSC exige además un deber de secreto respecto de todas aquellas informaciones que el administrador hubiese conocido como consecuencia de su cargo haciendo especial hincapié en la prohibición de divulgar aquellas que pudieren causar daño a los intereses de la sociedad. Tal deber se extiende aun después de haber cesado en el cargo, en el supuesto de que el administrador sea persona jurídica el deber de secreto le resulta aplicable a la persona física representante sin perjuicio del lógico deber de información que esta tiene con la sociedad que le hubiese designado. En el vaso de que normas legales permitiesen o exigiesen al administrador la comunicación de la información aludida la prohibición no resultara de aplicación en tales supuestos.

La norma no se olvida la relación con el factor del empresario explicando la prohibición que los administradores tienen de competir ni por si ni por cuenta ajena con la sociedad que les nombra. Solo serán autorizados en tal sentido cuando la sociedad lo autorice expresamente para lo cual habrá de adoptarse acuerdo específico en junta general previa comunicación por parte del administrador del eventual conflicto de interés que se plantearía.

Los socios cuentan en todo caso con instrumentos legales para separar a los administradores que incumplan la prohibición referida así en la SA cualquier accionista podrá solicitar a la junta que se pronuncie en relación con el cese del administrador que a su vez lo es de una sociedad competidora y en la SRL directamente cualquier socio puede instar del juez de lo mercantil del domicilio social la separación de administrador infractor.

El TRLSC exige además un deber de secreto respecto de todas aquellas informaciones que el administrador hubiese conocido como consecuencia de su cargo haciendo especial hincapié en la prohibición de divulgar aquellas que pudieren causar daño a los intereses de la sociedad. Tal deber se extiende aun después de haber cesado en el cargo, en el supuesto de que el administrador sea persona jurídica el deber de secreto le resulta aplicable a la persona física representante sin perjuicio del lógico deber de información que esta tiene con la sociedad que le hubiese designado. En el vaso de que normas legales permitiesen o exigiesen al administrador la comunicación de la información aludida la prohibición no resultara de aplicación en tales supuestos.

VI. LA REPRESENTACION SOCIAL

 1. Atribución subjetiva del poder de representación

Los administradores en su condición de tales ostentan la representación orgánica de la sociedad, así independientemente de que la sociedad pueda apoderar a otros individuos como representantes voluntarias el administrador por el mero hecho de serlo y de acuerdo con lo especificado en los estatutos representara a la sociedad en juicio y fuera de él.

El TRLS exige una coherencia mínima entre la restauración elegida por la sociedad para el órgano y la manera en la que este actúa frente a terceros. Si el administrador elige un administrador único a este le correspondería necesariamente la representación de la sociedad, si fuese SA con dos administradores mancomunados ambos de forma conjunta habrían de representar a la sociedad, si adoptase por la existencia de varios administradores solidarios cada uno de ellos podría de forma individual vincular a la sociedad con sus actuaciones sin perjuicio de posibles menciones estatutarias que matizasen tal atribución las cuales en todo caso tendrían un alcance meramente interno. Si se prefiriese por el consejo de administración este asumirá de forma colegiada la representación de la sociedad aunque los estatutos podan recurrir a formas más agiles atribuyendo a uno o más integrantes del órgano la representación de la sociedad de forma individual o conjunta. Si el consejo aptase por delegar en una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados la representación social habría de concretar cuál sería la forma de actuación de estos.

2. Ámbito del poder de representación

El ámbito de representación se extenderá a todas las actividades que se integren dentro del objeto social de la sociedad habiendo de tener en cuenta que dentro de tal esfera de actuación se incluyen todos aquellos actos neutros o instrumentales en relación con la actividad o actividades económicas que desarrolle la sociedad por lo que en principio el contenido mínimo de la representación orgánica es amplio. El TRLSC declara ineficaz frene a terceros cualquier limitación de las

referidas facultades frente a terceros por mucho que la misma se inscriba en el RM con la lógica intención de darle la oportunidad.

La sociedad cuando designe a un administrador al que por la estructura del órgano le correspondan facultades representativas ha de ser consciente de que sus actuaciones si están directa o indirectamente relacionadas con el objeto social van a vincular siempre y en todo caso a la sociedad frente a terceros quedándole como única opción ante una eventual pérdida de confianza bien el cese bien una configuración más regida en la forma concreta de atribuir el poder.

El artículo 243.2d del TRLS establece que aun cuando la actuación de los administradores no resulte comprendida en el objeto social determinado estatutariamente y por lo tanto en principio no vinculase a la sociedad, sí lo haría en el supuesto de que los terceros con los que se hubiese contratado hubiesen actuado de buena fe y sin culpa grave. Esta opción legislativa que hace responder a la sociedad de los actos ultra vire realizados por sus administradores siempre que los terceros hubiesen actuado de buena fe o sin culpa grave evidencia la gran importancia que el legislador da a la seguridad del trágico ante un supuesto como el aludido y en paralelo sitúa a la sociedad ante una exigencia de especial diligencia en relación tanto con el nombramiento como con la vigilancia de la actuación de sus administradores habiendo de ser tremendamente cuidadosa en la inscripción del cese de los mismos pues en tanto en cuando no se publique el mismo los administradores seguirán vinculando a la sociedad con sus actos.

VIII. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Es la estructura más frecuente en las grandes sociedades de capital exigiéndose legalmente además en algunas sociedades que por razón de su objetivo social son consideradas especiales han de contar con un mínimo de 3 miembros y en la SRL con un máximo de 12.

1. Sistema de nombramiento

Este sistema tiene por objetivo garantizar en la sociedad anónima la presencia en el consejo de socios que representen a una minoría del capital social. De esta forma permite que accionistas que agrupen un porcentaje de capital igual o superior al que resulte de dividir la cifra de capital social entre el número de miembros del consejo puedan designar a los que superando fracciones enteras se deduzcan de la correspondiente proporción.

Así en una sociedad con un capital social de 10 millones de euros y un conejo de administración de 10 miembros los socios consiguen agrupar 2.200.000 euros tendrán derecho a designar de forma directa dos vocales en el consejo de administración decidiendo los demás por el sistema ordinario de votación del capital social restante en la junta.

Para elección de resto de consejeros pues de alguna forma permanece vinculado a sus consejeros para todo el periodo durante el cual estos fueron nombrados.

El principio de revocación ad nutum que rige en relación con el cese de administradores por la junta resulta en este supuesto excepcionado exigiéndose una justa causa que motive el apartamiento del cargo pues de otra forma resultaría muy fácil para la mayoría dejar sin efecto la representación proporcional de los socios minoristas, bastaría con una convocatoria de la junta para cesar al administrador o administradores que hubieren designado.

En la práctica este sistema no tiene casi vigencia pues en las grandes sociedades anónimas la juntas son controladas de forma casi absoluta por porcentajes muy inferiores a los que por aplicación de la norma legal se demandaría para designar un solo consejo en virtud de este mecanismo.

El sistema de representación proporcional una vez elegido el consejo como estructura del órgano de administración de la sociedad no podrá prohibirse vía estos estatutos, aunque una eventual reducción del número de consejeros complicaría sensiblemente las expectativas de minoría.

• Cooptación

Es un sistema previsto para evitar situaciones de posible paralización en caso de que en el consejo se produzcan vacantes anticipadas. Se permitiría que el propio consejo nombrarse a los nuevos consejeros facilitando así continuidad en la actuación del órgano. Este mecanismo solo cabe para la SA y exige que se cumplan 4 presupuestos:

1. Que el administrador o administradores cesen por cualquier circunstancia de forma anticipada.
2. Que en el nombramiento inicial no se previeran suplentes
3. Que el nuevo o nuevos consejeros sean accionistas de la sociedad
4. Que la junta en su primera reunión tras el nombramiento o nombramientos efectuados por el consejo, ratifique los mismos en cuyo caso la vigencia de los cargos se extendería por el resto del plazo que les restase a los administradores cesantes.

Organización y funcionamiento

En la SRL habrán de ser los estatutos necesariamente los que regulen las normas mínimas de funcionamiento del consejo, en la SA y a falta de disposición estatutaria ad hoc, podrá ser el propio consejo el que establezca su propio reglamento pudiendo además designar a su presidente y aceptar las dimisiones de sus consejos.

El consejo será convocado por su presidente o directamente por un tercio de los miembros del consejo siempre que el presidente no hubiese atendido una solicitud previa a tal efecto en el plazo de un mes.

En la SRL el quórum de constitución del consejo  depende de lo dispuesto en los estatutos aunque como mínimo habrán de concurrir a la reunión la mayoría de los vocales.

En la SA el consejo se declara válidamente constituido cuando asistan al mismo presencialmente o a través de representante la mayoría de los consejeros y los acuerdos se adoptaran por mayoría absoluta de los asistentes. Se considera excepcional el sistema de votación por escrito y sin reunión, el cual únicamente se admite sin ningún miembro del consejo se opone a tal mecanismo.

De las reuniones del consejo se levantara acta que habrá de ser firmada por presidente y secretario y que se incorpora al libro de actas de la sociedad. En tal documento se recogerán los datos de constitución del órgano así como las deliberaciones y los acuerdos adoptados.

Los acuerdos del consejo o de cualquier otro órgano colegiado de administración que existiese, podrán ser impugnados por cualquier administrador. El procedimiento para impugnar es el mismo que rige para impugnar a los acuerdos de la junta de socios y el plazo para proceder en tal sentido es de 30 días desde la adopción sin que existan diferencia a estos efectos en fusión de la nulidad o anulabilidad del acuerdo.

Los socios que representen un 5% del capital social podrán impugnar los acuerdos referidos, aunque el plazo en este caso se computara desde la fecha en que tuvieren conocimiento de los mismos.

Delegación de facultades.

El consejo salvo que los estatutos se pronuncien en contra, podrá designar de entre sus consejeros una comisión ejecutiva o una o varios consejeros delegados, independientemente del recurso a técnicas de representación voluntaria a las cuales podrá acudir en cualquier momento.

Esta posibilidad especialmente útil en consejos de grandes dimensiones por lo que supone de agilidad y rapidez a la hora de tomar determinadas decisiones tiene no obstante un límite lógico cual es la existencia de facultades de naturaleza indelegable por la especial relevancia de las mismas.