De las normas a la moral

Tema 4. Derecho y moral
1.De las normas a la moral:
a) Conceptos normativos: tiene importancia fundamental la división entre normas regulativas y normas constitutivas.
- A partir de la norma regulativa se introducen las de ilicitud y licitud jurídica: ilícitas son las acciones opuestas a normas de mandato.
I.A la noción de ilícito se vincula la de deber: la realización de un ilícito implica el incumplimiento de un deber.
II.La de sanción: se impone a alguien una sanción por haber realizado un ilícito.
III.La de responsabilidad: responsable jurídicamente es el sujeto al que se aplica la sanción.
- La noción de norma constitutiva es la clave para comprender el concepto de validez: un acto o una norma es válida si se ha realizado o se ha dictado de acuerdo con los requisitos establecidos en la correspondiente norma que confiere poder, y con la validez se vincula la noción de nulidad o anulabilidad como consecuencia del incumplimiento de esos requisitos no se produce el resultado previsto en el consecuente de la norma.
Las normas regulativas llevan a las nociones características del Derecho considerado en estado de reposo: a las anteriores nociones pueden añadirse el concepto (un caso no regulado por ninguna norma), el de antinomia (un caso regulado por más de una norma y con soluciones incompatibles), o el del sistema jurídico.
La visión normativa del Derecho lleva también al tema de la moral. Existen analogías entre las normas jurídicas y las morales y algunas diferencias:
I.Las normas jurídicas están respaldadas con una sanción institucionalizada de tipo coactivo, lo que no ocurre con las morales.
II.En la moral no hay normas de tipo constitutivo y de ahí que los sistemas morales sean estáticos ya que no contienen procedimientos relativos a la creación, aplicación e intervención de las mismas.
La regla de reconocimiento plantea el problema de si el Derecho debe ser o no obedecido y la respuesta a este es de tipo moral. Se discute en la teoría del Derecho contemporánea, si la juridicidad de las normas puede determinarse prescindiendo de criterios morales.
b) Relaciones entre el Derecho y la moral: existen grandes afinidades terminológicas y conceptuales ya que en ambos casos se habla de derechos y deberes, de licitud e ilicitud, de responsabilidad, de libertad, de igualdad… Muchas normas jurídicas coinciden en cuanto a su contenido con las morales. Ej: las normas constitucionales integradas en el código penal. El Derecho positivo incide en la moral social cuando la regulación de una cuestión disputada, como el aborto, sufre una modificación legislativa.
Si pasamos del plano objetivo al plano subjetivo el resultado es semejante. Los jueces se enfrentan a problemas morales de conciencia, cuando tienen que aplicar normas que consideran injustas. Así el oficio de juez consiste en aplicar correctamente el Derecho democráticamente establecido y no plantearse su justicia o injusticia, ya que esto correspondería al legislador.
Si las razones morales son las razones últimas que un sujeto tiene para decidir en una forma una cuestión práctica, entonces la norma que dice que el juez debe actuar de acuerdo con el Derecho positivo, es una norma moral. Es discutible ya que dicha idea implica una claudicación del principio de la autonomía de la moral. Así el origen democrático de las normas juegue como una presunción a favor de la moralidad, del carácter moralmente justificado de las mismas. El juez por razones morales considera justificado aplicar una norma que no coincide del todo con sus propios criterios de moralidad. Pero es más difícil de aceptar que esté justificado que un juez deba hacer algo que choca frontalmente contra su conciencia (Ej: un juez al aplicar la pena de muerte si es un abolicionista convencido).
Tampoco es ajena la moral al trabajo de los abogados, por razones semejantes a las de los jueces. Si un abogado contribuye a la realización de una injusticia, su responsabilidad moral no queda eliminada alegando que lo hizo en el ejercicio de su profesión. La abogacía no cancela los problemas morales, sino que los modula de una determinada forma. Pero a los abogados se les aplica la norma de que todo lo que es técnicamente posible es moralmente correcto. Así la abogacía está regida por códigos deontológicos, es decir, por normas que tienen un estatuto a mitad de camino entre el Derecho y la moral.
Los ciudadanos dicen que el Derecho y la moral no son mundos completamente separados. Si el Derecho de un Estado democrático es legítimo es porque ese Derecho asegura una libertad, una igualdad, cierta justicia. La ley se cumple porque se entiende que es justa y de ahí que cuando se perciba su carácter injusto, surjan movimientos sociales para acabar con esa situación, mediante vías pacíficas de oposición al Derecho como ocurre con la llamada desobediencia civil. Otras veces asume formas violentas como las revoluciones. Con independencia de que el uso de la violencia esté o no moralmente justificado, es difícil que alguien considere legítimo acudir a esos medios si no es para lograr fines últimos con carácter moral.
La separación entre el Derecho y la moral es un rasgo característico del mundo moderno y que sustraer del campo del Derecho las cuestiones que afectan a la vida privada de los individuos y que cada cual las decida de acuerdo con sus propias opiniones morales es toda una conquista civilizatoria. Un sistema jurídico no debería usarse como un instrumento mediante el cual un sector social trata de imponer al resto un particular código moral, una forma de vida. Y sería injustificable un Derecho que no asegurar un mínimo ético. En nuestras sociedades el Derecho es una condición para la moralidad y es necesario para asegurar y cuidar que cada uno pueda vivir libremente.

2. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
a) La separación entre el Derecho y la moral: resulta inexplicable que se conceda importancia a la contraposición entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, que se presentan como las dos grandes concepciones del Derecho.
I.¿Cómo hay que entender la tesis positivista?: los autores positivistas dirían que son ideas morales las que determinan la aparición de las normas jurídicas y dicen que si el Derecho no respeta un mínimo ético resulta improbable que ese sistema jurídico pueda perdurar. Lo que ellos pretenden defender no es una tesis empírica sobre las relaciones entre el Derecho y la moral, sino una tesis conceptual y una tesis práctica.
Esta tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de calificar una realidad de cómo jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia. Esta posibilidad la han negado los autores iusnaturalistas recurriendo a argumentos de diversos tipos como son:

ØEl que utilizó Agustín de Hipona en su obra La ciudad de Dios que pone como ejemplo el caso del pirata prisionero por Alejandro Magno, frente a los reproches que este le dirige por tener atemorizados los mares, diciéndole porque yo ejecuto mis piraterías con un pequeño bajel me llaman ladrón, y a ti porque las haces con formidables ejércitos te llaman rey. Así a este crudo realismo del pirata, que le lleva a no ver entre los órdenes coactivos más diferencias que las de carácter cuantitativos, Agustín opone la necesidad de considerar también su justicia o injusticia.
ØOtro caso sería ¿si de los gobiernos quitamos la justicia, estos se convierten en bandas de ladrones a gran escala? O ¿Debemos considerar jurídicas las normas racistas del nacionalsocialismo de Alemania o la represión de Stalin contra sus enemigos político?

II.Un positivista coincidiría en parte con el pirata del ejemplo: ya que hay gobiernos que no se diferencian mucho de ladrones, es decir, el Derecho puede ser injusto. Según Austin una cosa es la existencia del Derecho y otra su injusticia o justicia.
III.Un positivista del S. XIX podría echar mano de la noción de regla de reconocimiento para concluir que la acción del pirata o del grupo terrorista no serían ejemplos de Derecho sino de acciones antijurídicas y contrarias al Derecho, porque ninguna de ellas puede verse como la aplicación de una norma dictada de acuerdo con lo establecido en una regla de reconocimiento. Por el contrario en los ejemplos de la Alemania nazi los positivistas veían casos de producción de normas porque sí que existió un sistema jurídico con su correspondiente regla de reconocimiento.
IV.La tesis del carácter práctico se refiere a la actitud que cabe adoptar frente al Derecho y si se debe o no obedecer el Derecho. Los autores iusnaturalistas lo que siguen es el deber de obedecer al Derecho. Y para justificar la desobediencia a los mandatos del poder se necesita mostrar que esos mandatos no constituyen Derecho; y que una cosa es Derecho positivo establecido por el poder y otra el Derecho natural, al cual debe acomodarse el positivo.
V.Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los iuspositivistas tienen que plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera.
·Algunos simplemente no se lo plantean pues consideran imposible hablar racionalmente acerca de la justicia .
·Otros creen que los únicos criterios de justicia a los que cabe apelar son los que se contienen en el propio Derecho positivo: el Derecho debe obedecerse porque es Derecho. Esta postura se llama pseudopositivismo o positivismo ideológico.
·Y otros acuden a alguna teoría de justicia para resolver si un determinado Derecho positivo es o no justo y en consecuencia debe o no ser obedecido.
Esa teoría de la justicia podría tener carácter iusnaturalista pues lo justo es lo conforme con la naturaleza con los principios del Derecho natural que son los criterios con que juzgar el Derecho positivo; el iusnaturalismo como concepción del Derecho y como concepción de la justicia son cosas distintas.
b) Características y tipos de iusnaturalismo y de positivismo jurídico: se puede compartir una concepción iusnaturalista y una concepción iuspositivista sobre la naturaleza del Derecho y sin embargo, sostener puntos de vista muy distintos respecto a la cuestión práctica de si se deben respetar o no las normas establecidas por las autoridades.
Así conviene precisar algo más cuáles son exactamente las tesis que separan a los iusnaturalistas de los iuspositivistas y cuáles las principales variantes dentro de cada una de esas concepciones, para aclarar este embrollado asunto.
Todos los iusnaturalistas defienden 2 tesis:
·La 1ª es que además y por encima del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho natural que es un conjunto de normas y de principios válidos para todos los tiempos y lugares.
·La 2ª establece que el Derecho (el Derecho positivo) sólo es tal si concuerda en sus principios fundamentales con el Derecho natural, es decir si es justo.
En cambio los iuspositivistas comparten estas dos tesis:
·La 1ª es que el Derecho es únicamente el Derecho positivo, entendiendo por tal los ordenamientos vigentes en cuanto, fenómenos sociales que varían históricamente.
·La 2ª es que la calificación de algo como Derecho es independiente de su justicia o injusticia.
En las dos concepciones existen versiones francamente distintas. No es lo mismo defender un Derecho natural basado en la religión y que apela a la razón o a la voluntad de Dios; que uno de tipo secularizado descubierto por la razón humana y que según Grocio en el S. XVI existiría aun en la hipótesis de que Dios no existiese. Ej; de ambos casos:
·De lo 1º es el iusnaturalismo medieval de Agustín de Hipona o Tomás de Aquino que lo usan para defender el orden feudal, el cual aparece como una emanación de Dios: la ley humana deriva de la ley natural que vendría ser la participación de la ley eterna en la criatura racional.
·De lo 2º el Derecho natural racionalista de la época moderna que defiende la idea de que hay derechos de los hombres inalienables e imprescriptibles, que se imponen al legislador porque derivan de la misma naturaleza humana. La validez de las normas jurídicas queda condicionada al respeto de esos derechos.
Los iusnaturalistas han tratado de fundamentar el Derecho en la religión, pero también ha habido autores como Fuller que han defendido una idea del Derecho natural que no tiene que ver con la religión y ni presupone la existencia de un D, Para él tiene un carácter Derecho superior al Derecho positivo. Para Fuller tiene un carácter procedimental y viene a identificarse con lo que llama la moral interna del Derecho. Así para que exista un ordenamiento jurídico y no un régimen de mera arbitrariedad, se necesita que se cumplan diversos requisitos de carácter procedimental: ej: las norma que integran un Derecho han de tener carácter general , deben haber sido promulgadas , no deben de ser retroactivas, deben resultar claras e inteligibles, etc. Si no se cumplen mínimamente estas exigencias no puede decirse que haya un Derecho, ni que exista una obligación de obedecerlo.
En cuanto a las versiones del positivismo jurídico las dos formas principales son:
·el positivismo ideológico: es una concepción del Derecho a la que parecen estar inclinados los juristas prácticos y los cultivadores de la llamada dogmática jurídica.
· el positivismo conceptual:
3. ¿Qué es lo que queda?
Existen ciertas tesis mínimas que permiten caracterizar cada una de estas dos grandes concepciones del Derecho, pero diversas formas de ser iusnaturalista o positivista jurídico. Así para aclarar las cosas se puede empezar por descartar las versiones que no parecen estar justificadas para ver qué es lo que queda.
a) El positivismo y el iusnaturalismo ideológico: podemos prescindir del:
·Positivismo ideológico: dice que el Derecho debe de ser obedecido simplemente porque es Derecho y reduce la justicia al Derecho positivo al Derecho vigente e identifica el Derecho con la moral: de ahí que se contradiga y sea un pseudopositivista.
·Iusnaturalismo ideológico o acrítico: parte de la distinción entre el Derecho positivo y el Derecho natural, pero la utiliza de una manera acrítica e interesada: para decir que el Derecho positivo coincide con el Derecho natural y por ello debe ser obedecido.
Una prueba de que esas concepciones son teóricamente indefendibles es que nadie las sustenta de una manera abierta y declarada. Tienen un gran arraigo entre los juristas debido a razones que pueden calificarse de espurias y ligadas al hecho de que expresiones como Derecho, justicia, etc. Se prestan para servir de vehículo a un uso persuasivo del lenguaje.
En el lenguaje existen expresiones neutrales y expresiones que suscitan emociones de carácter positivo o negativo.
·Tienen una emotividad negativa términos como fascista, dictador dependiendo del medio en que sean utilizados.
·Tienen emotividad positiva otras expresiones como demócrata, Derecho.
Las expresiones cargadas de emotividad corren el peligro de dar lugar a lo que el filósofo del S.XX Stevenson llamó definiciones persuasivas, producidas cuando se cambia el significado descriptivo de una palabra para aprovechar su emotividad favorable o desfavorables con fines que no tienen nada que ver con la clarificación terminológica o conceptual, sino con el uso persuasivo del lenguaje. Ej: la palabra democracia para referirse a una norma de gobierno que no es la que se basa en el principio de la mayoría. Así los ideólogos del franquismo llamaron a ese régimen político democracia orgánica y democracias reales que trataban de suscitar una actitud favorable hacia esos regímenes políticos, aprovechándose del prestigio de la palabra democracia.
El iuspositivismo y el iusnaturalismo ideológicos se aprovechan de la emotividad favorable ya que la mayoría de la gente piensa que algo es legal o conforme con el Derecho cuando es justo y debe ser obedecido para evitar que se de el problema del Derecho injusto. Los criterios para determinar que algo es Derecho les sirven también para establecer la obligación de obedecerlo.

b) La crítica histórica al Derecho natural: la razón fundamental para no aceptar el iusnaturalismo es en lo esencial de carácter histórico según González Vicén (1979). Desde finales del S.XVIII y comienzos del S.XIX se impone en occidente una nueva visión del Derecho denominada la cesura más importante en la historia del pensamiento jurídico, según la cual el Derecho deja de ser considerad como un orden de la conducta con validez para todos los tiempos y lugares y se contempla como un fenómeno histórico relativo a sociedades concretas creado por actos humanos. Esto se ha llamado la positivación del Derecho que es un aspecto de la secularización de la sociedad que se inicia con la modernidad y culmina con la Ilustración.
Eso explica que la ciencia jurídica moderna no se plantee ya como objeto de estudio el Derecho natural, sino el Derecho positivo. En el XIX y XX el iusnaturalismo ha sido una concepción contracorriente, así cuando después de la 2ª Guerra Mundial se habló de del renacimiento del Derecho natural se trataba de un Derecho histórico de contenido variable. O que Fuller haya defendido un Derecho natural procedimental frente al sustantivo.
Muchas de las exigencias que se habían planteado los pensadores iusnaturalistas de la época racionalista fueron recogidas por los códigos que se empiezan a edificar en el S.XVIII. El Derecho natural se convirtió en Derecho positivo después de la segunda guerra mundial en el plano de los derechos internos e internacionales.
En el plano interno hemos asistido a una progresiva constitucionalización de los derechos, como consecuencia de que a las constituciones no se les reconoce un valor programático, sino que se les considera normas jurídicamente obligatorias que ocupan la máxima jerarquía en el sistema. Las consecuencias son tan grandes que se habla de paradigma constitucionalista del Derecho para oponerlo al anterior paradigma positivista- legalista. Ej: la validez de las normas depende de su conformidad con la Constitución, de que no vulneraren los derechos fundamentales recogidos en las constituciones y que vienen a suponer la positivación de los antiguos derechos naturales del hombre.
En cuanto al Derecho internacional cuyo origen está en el Derecho de Gentes se ha ido progresivamente juridicando (al aparecer constituciones semejantes ala Derecho interno). Se habla también de constitucionalización para referirse a la existencia en el mismo de ciertas normas relativas a los derechos humanos contenidos en la ONU, que se llaman ius cogens porque obligan a los Estados con independencia de su voluntad y fijan los límites de validez de las normas.

c) ¿Es aceptable la tesis positivista de la separación entre el Derecho y la moral?:las razones que existen para suscribir el iusnaturalismo no llevan a aceptar el positivismo jurídico. Suponen aceptar la 1ª de la tesis positivista en relación con la 2ª. Los posistivistas sostienen que es posible describir un Derecho sin valorarlo, que el juicio esto es Derecho es independiente de esto es justo. Pero los autores iusnaturalistas dicen que el concepto de Derecho supone una necesaria referencia a la moral ya a la justicia.
La expresión esto es Derecho, pero es injusto encierra alguna contradicción. Ya que sería incorrecto romper la relación intrínseca entre el Derecho y la justicia. Conocer la etimología de las palabras en interesante ya que descubre sentidos ocultos de estas, pero no nos muestra el verdadero significado de los términos, pues no existe. La relación entre significante y el significado de las palabras es convencional y varía según el contexto y la situación. Así se puede practicar el nepotismo (de sobrino) con la propia mujer, pagar una sanción pecuniaria (de ganado) en metálico…

Las razones para no considerar jurídico a un orden injusto serían:
·Un primer argumento que menciona Paltón es que cada actividad tiene un fin que le es propio y que define esa actividad. Ej: no ejerce la medicina alguien que descarte en sus actuaciones el propósito de curar aunque tenga los conocimientos de medico. Así Mengele no ejercía de médico en Auschwiz.
·Pero al igual que alguien puede ejercer mal la medicina pero seguir siendo médico, un sistema jurídico puede ser injusto y seguir siendo Derecho hasta un cierto punto. Según Fuller lo que fija ese umbral se denomina la moralidad interna del Derecho que supone un mínimo de justicia: puede haber un sistema jurídico calificado como injusto a la luz de patrones externos sustantivos de moralidad.
·Dworkin defiende que lo que lleva a considerar como jurídicos a los principios son razones morales de contenido, pero no excluye la posibilidad de que puedan calificarse como jurídicas normas moralmente inicuas, es decir que la moral se conecta con la moral.
Es necesario hacer algunas precisiones:
·La 1ª es que el argumento anterior no quita la razón a los iuspositivistas, ya que este sólo permitía calificar como no jurídicas situaciones extremas e infrecuentes en la práctica. Así el Derecho nazi pasaría el test de la oralidad interna de Fuller.
Hay contextos en los que se pueden emitir juicios sobre la existencia de un sistema jurídico o de una norma o institución jurídica que son independientes de los juicios sobre su justicia o injusticia. Ej: los tribunales de la Inquisición fueron tribunales jurídicos por muy injustos que fuesen sus procedimientos y actuaciones.
Un sistema arbitrario no es fácil que perdure, pero una cosa es una predicción sobre lo que ocurrirá en el futuro, y otra un juicio sobre el pasado o el presente.
La dificultad para poder afirmar conjuntamente esto es Derecho y esto es injusto no se refiere a los juicios externos emitidos desde la perspectiva del hombre bueno, para el cual no tiene sentido afirmar ambas cosas pues la identificación de una realidad o una norma como jurídica implica que la considera justificada. Y sin un número mayor o menor de individuos que asuman esa perspectiva no podría existir un sistema jurídico (es la posición en la que se encuentran los jueces).
·La 2ª es que no hay necesidad de ser iusnaturalista para reconocer que existe una conexión de tipo necesario o conceptual entre Derecho y moral. No hace falta ni postular la existencia de un Derecho natural superior al Derecho positivo. En cambio si parece necesario un mínimo de objetivismo moral, es decir no ser un relativista en materia axiológica.
Si se aceptara que el mundo de la moral es el mundo de lo irracional no podríamos dar cuenta de nuestras instituciones sociales y de las jurídicas. Así la producción, interpretación y aplicación del Derecho se verían como actos de poder. Ej: si la motivación de una sentencia de un juez incluye necesariamente juicios morales y éstos no fueran juicios racionales no habría motivación, sino imposición arbitraria de un poder.
La mayoría de los positivistas del S XIX sido escépticos con respecto al discurso moral, y esta característica se ha incluido en la anterior definición de positivismo jurídico, así que se podría seguir considerando que existe una conexión necesaria entre Derecho y moral.
d) La conexión (y la separación) necesaria entre Derecho y moral: todo esto nos lleva a reconocer que existe una discrepancia al usar los términos iusnaturalismo y positivismo jurídico.
El iusnaturalismo se define a partir de la tesis de la no separación entre el Derecho y la moral según Fuller o Dworin.
Entre las características definitorias del positivismo jurídico se incluye el escepticismo o no cognoscitivismo ético que dejaría fuera a autores como Hart.
Los autores de la tradición iusnaturalista hablan más bien de hermenéutica jurídica, mientras que los herederos del positivismo jurídico hablan de positivismo crítico e inclusivo.
Si prescindimos de la cuestión terminológica, lo que queda es la necesidad de vincular el Derecho con la moral si se quiere comprender el funcionamiento de nuestros sistemas jurídicos y operar en ellos. El reconocimiento de una realidad como Derecho válido, no puede hacerse sin recurrir a la moral, puesto que la aceptación de la regla de reconocimiento del sistema implica necesariamente un juicio moral. Y los juicios morales son necesarios para llevar a cabo las operaciones de producir, aplicar e interpretar el Derecho. Una teoría del Derecho que pretende servir para la práctica tiene que asumir una perspectiva interna o hermenéutica.
En cuanto a los Derechos de las sociedades democráticas avanzadas la conexión entre Derecho y moral es tan estrecha que en ocasiones sería difícil distinguir entre el discurso de un teórico de la moral, de un constitucionalista o de un juez al redactar el fundamento de Derecho en que pretende basar una decisión. Esto es una consecuencia de la moralización de nuestros derechos. La moral ha emigrado al interior de los derechos, así los conflictos morales que afronta un jurista son conflictos entre maneras distintas de interpretar los principios morales incorporados por el Derecho.
El peligro que se da es que se aproxime demasiado el Derecho a la moral, en pasar de la tesis de la unidad de la razón práctica a la identificación entre el Derecho y la moral. Según Muguerza la ética no es de este mundo y no pertenece al mundo del ser, sino al del deber ser ya que habla de lo que hay. Sin embargo, el Derecho si es de este mundo y eso hace que la noción de validez jurídica sea distinta a la de validez moral y que la profesión de jurista suponga asumir un pragmatismo que le diferencia del ético. Ej: una norma puede ser moralmente válida aunque carezca de eficacia.
Así la falta de eficacia acentúa en cierto modo su validez. Ej: la norma que obliga a ser solidario es tanto más válida cuanto menos solidaridad existe en el mundo. Pero esto no vale con el Derecho ya que puede haber normas válidas sin ser eficaces. La eficacia es una condición para la validez: el Derecho no es sólo la pretensión de ordenar la conducta social, sino la ordenación efectiva de la misma.