Tema 15

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I. El estatuto personal: concepto y alcance real en el DIPr. español.

Por estatuto personal se entiende el conjunto de cuestiones jurídicas relativas a la persona física regidas por la ley personal. En cuanto al alcance del estatuto personal en el DIPr. español debemos de tener en cuenta que, conforme al art. 9.1 Cc, “la Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”.

El art. 9.1 Cc. no precisa el “momento” en el que debe ser tenida en cuenta la nacionalidad (
conflicto móvil): debe preferirse la nacionalidad anterior (momento de la realización del acto), pues ello garantiza la estabilidad, evita fraudes y refuerza la seguridad jurídica.

II. Los puntos de conexión para determinar la ley personal.

El art. 9.1 Cc. y otras normas de conflicto del DIpr. español utilizan como punto de conexión la “nacionalidad” de la persona física para precisar la ley aplicable a los aspectos legales de la persona física. Sin embargo, desde hace años se han propuesto otros puntos de conexión que sustituyan a la “nacionalidad”

1. La nacionalidad.

La nacionalidad presenta una serie de
ventajas ya que es una conexión estable, en la medida que es complicado cambiar de “nacionalidad”, que garantiza la aplicación de una sola Ley estatal al status jurídico de la persona, con independencia del país donde la persona actúe, habite o emigre. Esta conexión también potencia la multiculturalidad ya que permite al emigrante mantener sus vínculos jurídicos y sociales con su país de origen sin forzarles a sujetarse a las Leyes del país de su residencia habitual.

En contrapartida, la conexión “nacionalidad” tiene algunos
inconvenientes ya que puede conducir a la aplicación de Leyes imprevisibles para los particulares, no garantizando la aplicación de la Ley correspondiente al “medio social” donde la persona desarrolla su vida. Es inadecuada para países receptores de emigrantes (España) ya que puede impedir realizar en su territorio los objetivos de su Derecho de la persona y Familia (H.HELLWIG). Su puesta en funcionamiento es muy complicado en los casos de nacionalidad múltiple y apatridía, como se analiza más adelante. Además de todo ello, la conexión “nacionalidad” conduce a la paradoja de que cuanto más integrada se encuentra una persona en una sociedad concreta, más veces se le aplica una Ley extranjera

2. Criterios alternativos.

El
domicilio de la persona física, conexión propuesta por los autores estatutarios durante los siglos XIII a XV para fijar la Ley aplicable a las materias relativas a la persona, es la utilizada actualmente en los países anglosajones, escandinavos y países de América del Sur.

Sin embargo, dicha conexión presenta varios inconvenientes ya que, al ser susceptible de un
cambio fácil, no asegura la estabilidad y la unidad de la Ley aplicable a las cuestiones relativas a la persona física. Por otro lado, una misma persona puede tener su domicilio en varios países a la vez. Se trata, además, de un punto de conexión poco multicultural ya que obliga a los inmigrantes a adaptarse a la “Ley del país de recepción”

Por dichas razones ha ido ganando terreno la conexión de la
residencia habitual de la persona física, punto de conexión preferido por muchos convenios en el marco de la Conferencia de La Haya de DIPr. ya que presenta unas ventajas claras en la medida que refleja el Centro social de vida del individuo y es un concepto fáctico, más fácil de comprobar que el domicilio o la nacionalidad. En contrapartida, tiene el inconveniente de tratarse de una conexión poco multicultural.

Los inconvenientes de las conexiones anteriores explica que se haya propuesto como criterio alternativo
la autonomía de la voluntad conflictual de manera que la persona pueda optar entre, al menos, la Ley del país de su nacionalidad y la Ley del país de su residencia habitual. Este criterio, defendido desde finales siglo XX pero todavía con escasos apoyos en el Derecho positivo, presenta grandes ventajas en la medida que es una conexión multicultural con anclaje constitucional ya que potencia el libre desarrollo de la personalidad al permitir al individuo elegir la Ley del país con el que se siente más vinculado psicológica y jurídicamente. Además, dicha conexión fomenta la seguridad jurídica en un mundo globalizado ya que la ley aplicable es siempre la misma.

3. Problemas de determinación de la ley nacional (art. 9.9 Cc.)

En el caso en que una persona ostente
varias nacionalidades, solo una puede ser determinante para fijar su “Ley personal”, porque “Ley personal” solo puede haber una. En estos casos el art. 9.9 Cc. indica cuál es la nacionalidad determinante a efectos del DIPr. español distinguiendo para ello tres supuestos. Si se trata de la doble nacionalidad prevista en los Convenios concertados por España se estará a lo que determine el propio convenio y si el convenio no dispone nada o se trata de la doble nacionalidad automática recogida en el art. 11. 3 CE será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida (art. 9.9, 1 in fine Cc.). Si se trata de la doble nacionalidad patológica, por el hecho de que varios Estados otorguen su nacionalidad al mismo individuo, y una de las nacionalidades es la española esta prevalece y si ninguna de las nacionalidades es española, se considera que la “Ley personal” del individuo será la determinada por su residencia habitual. (arts. 9.9, 2  Cc. y 9,10 Cc.)

Para determinar cual es la “Ley personal” de los apátridas - individuos al que el Derecho de ningún Estado le otorga su nacionalidad -, debe aplicarse la Convención de Nueva York, de 28 septiembre 1954, sobre Estatuto de los apátridas, el cual establece que dicha Ley será la Ley del país de su domicilio presunto y, en defecto de esta, la Ley de la residencia de hecho del apátrida.

Si se trata de personas
 que ostentan una o varias nacionalidades pero no pueden probarlas o existen dudas sobre el hecho de si han perdido o no su nacionalidad. (nacionalidad indeterminada) se considera como ley personal la del lugar de su residencia habitual, esto es el lugar donde reside de hecho y donde tiene voluntad de permanecer, aunque no coincida con su “domicilio administrativo” (art. 9.10 Cc)

En cuanto a la determinación de la “Ley personal” de las personas reconocidos como
refugiados, se han mantenido dos posturas doctrinales. Conforme a la tesis formalista, la ley personal de los refugiados debe ser su ley nacional. Esta tesis es rechazable ya que aplicar su ley nacional suele perjudicar a los refugiados pues les priva de numerosos derechos a causa de motivos políticos, étnicos, religiosos u otros. Por ello resulta preferible seguir la tesis sustancial y considerar como ley personal de los refugiados la ley del país de su residencia habitual (Por aplicación analógica art. 9.10 Cc.).


III. Capacidad de la persona física. 

1. Aspectos generales: La tesis unitaria de la capacidad

Conforme a la Tesis unitaria de la capacidad la Ley personal (= Ley nacional) de la persona física rige tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar (art. 9.1 cc.). Ello tiene la ventaja de que la capacidad de la persona se rige siempre por la misma Ley, sea cual sea el país donde opere y el acto que realice: quedan garantizadas la unidad y estabilidad de la Ley aplicable.

2. Capacidad jurídica.

Siendo la capacidad jurídica la aptitud para ser sujeto, activo y pasivo de relaciones jurídicas (= personalidad), la Ley personal (= Ley nacional) es aplicable a la cuestión de saber cuándo y en qué condiciones un ser es una persona y cuándo y en qué condiciones deja de serlo.

En cuanto a la
existencia de la personalidad hay que tener en cuenta que las condiciones para ser considerado “persona” varían de un ordenamiento a otro, existiendo a este respecto tres grandes tesis: a) Basta el mero hecho del nacimiento (Derecho italiano, alemán y suizo); b) se requiere el nacimiento del sujeto vivo y que, además, tenga posibilidades de sobrevivir (Derecho francés); c) Que el nacido haya vivido al menos veinticuatro horas fuera del seno materno y que tenga forma humana (Derecho español, arts 29 y 30 Cc.).

En el DIPr. español las condiciones y el momento en el se estima que un ser es “persona física” se determinarán por la
Ley nacional hipotética del sujeto (ex art. 9.1 Cc.).

Conforme a la Convención de los Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, todo niño debe ser
inscrito inmediatamente después de su nacimiento (art. 7), sin que se pueda exigir ninguna otra condición. Por ello, el art. 165 RRC, que sólo permite inscribir el nacimiento de la persona en el Registro Civil español cuando han pasado 24 horas fuera del seno materno, es hoy totalmente inaplicable, tanto para españoles como para extranjeros.

En cuanto a la extinción de la personalidad hay que tener en cuenta que en DIPr., español la cuestión afecta a la capacidad jurídica por lo que será la Ley personal (= Ley nacional) la que determine cuándo y por qué motivos se produce la extinción de la personalidad (art. 9.1 Cc). El orden público internacional (art. 12.3 Cc.) impide la aplicación en España de Leyes extranjeras que admitan cualquier causa de extinción de la personalidad que no sea la muerte física de la persona, como “la esclavitud” o “la muerte civil” que existe en algunos States de EE.UU. para los condenados a la pena capital

Por lo que se refiere a los
derechos del nasciturus, ante el silencio legal los autores han defendido dos posturas en cuanto a la Ley aplicable: a) “Ley personal del nasciturus”; b) Ley que regula la sucesión, ya que los derechos del nasciturus se suelen hacer valer en relación con pleitos sucesorios. Esta segunda solución refuerza la unidad de la Ley aplicable.

3. Capacidad de obrar.

La capacidad de obrar, esto es, la capacidad para realizar eficazmente actos jurídicos concretos se rige por la Ley personal = ley nacional del individuo, con las excepciones siguientes: a) Excepción del interés nacional: aplicación de la Ley del Estado en cuyo territorio se realiza un acto, siempre que concurran una serie de requisitos (art. 11 CR y art. 10.8 Cc.); b) El reenvio y c) El Ordén público internacional.


IV. Declaración de ausencia y fallecimiento.

Por lo que se refiere a la
competencia judicial internacional los tribunales españoles podrán declara la ausencia o el fallecimiento siempre que el desparecido tuviere su domicilio en España (art. 22.3 LOPJ). Aun cuando no concurra dicha circunstancia, los tribunales españoles podrían ser competentes, en virtud del foro de necesidad , cuando el desaparecido tuviere bienes en España, sus descendientes habiten en España y litigar en el extranjero o bien fuere imposible o resultare una carga procesal desproporcionada (Ver caso 1, pág. 28)

En cuanto a la Ley aplicable, la Ley personal (= Ley nacional) del sujeto regirá si procede la declaración de ausencia y/o fallecimiento, las causas o condiciones que motivan dicha declaración, y la representación, en su caso del ausente. Las cuestiones procesales se rigen por la lex fori/ ley española (art. 3 LEC). Los efectos de la declaración de ausencia y/o fallecimiento se rigen por la Ley aplicable al efecto de que se trate (ej., disolución del matrimonio, sucesión, etc…). La medidas provisionales a adoptar sobre bienes del desaparecido se rigen por la Ley del país donde se hallaren sitos (art. 10.1 Cc.) (Ver caso 2 ,pág. 28)


V. La mayoría de edad y la minoría de edad.

La mayoría de edad y la minoría de edad afectan a la capacidad de la persona por lo que se regulan por la Ley personal del sujeto. Dicha Ley determinará cuando se alcanza la mayoría de edad, los efectos jurídicos de los actos realizados por los menores y si es necesaria la intervención de ciertas personas para “completar la capacidad imperfecta” del menor. Se considerarán contrarias al
orden público internacional español las leyes extranjeras que fijen diversos momentos temporales para la mayor edad de varones y mujeres.

El
Conflicto móvil se resuelve conforme a la regla semel major semper major: El menor que adquirió la mayoría de edad según la Ley de la nacionalidad que ostentaba en ese momento, no pierde tal mayoría de edad aunque adquiera una nueva nacionalidad con arreglo a cuya Ley el sujeto no es mayor de edad.

VI. La emancipación.

Al afectar a la capacidad de la persona, la emancipación se regirá por la Ley personal del sujeto, la cual determinará la
posibilidad de la emancipación, sujetos susceptibles de emancipación, causas, alcance, límites y causas de terminación de la misma.


VII: La incapacitación y medidas de protección de los incapacitados mayores.

Las personas mayores de edad pueden ser incapacitadas por decisión judicial si concurren ciertas causas previstas en las leyes, como deficiencias físicas o psíquicas.

En cuanto a la
competencia judicial internacional, los tribunales españoles serán competentes en esta materia cuando la persona sobre la que recae la declaración de incapacitación tenga su residencia habitual en España (art. 22.3 LOPJ). Si se trata de adoptar medidas cautelares o provisionales, los tribunales españoles serán competentes cuando el incapaz o sus bienes se hallen en territorio español y la medida deba cumplirse en España (art. 22.5 LOPJ).

Por lo que se refiere a la Ley aplicable a esta cuestión, puesto que afecta a la capacidad será la Ley personal = Ley nacional del sujeto (art. 9.1 Cc.) la que determine las causas de incapacitación, la condición jurídica del incapacitado y la extensión y límites de la misma. Ahora bien, la excepción de orden público internacional impide aplicar en España las Leyes extranjeras que permitan la declaración de incapacitación sin intervención judicial o sin que concurra una causa física o psíquica relevante (ver caso pág. 31)

Por lo que se refiera a la Ley aplicable a las medidas de protección de los declarados incapaces, la regla general es que “la tutela y demás instituciones de protección del incapaz se regulan por la Ley nacional del sujeto”. Sin embargo las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de la residencia habitual del incapacitado y los aspectos procedimentales de las medidas de protección se regirán por la Ley española. (art. 9,6 Cc.)

VIII. Los derechos de la personalidad.

1. Aspectos generales.

Tanto la CE 1978 (art. 18) como diversos convenios internacionales reconocen que todas las personas son titulares de derechos de la personalidad, tales como el derecho al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen, derecho al nombre, a la integridad física, etc….. No obstante, estos textos no establecen nada en torno a cuál debe ser la “Ley aplicable” a tales derechos en casos internacionales.

Ante laguna legal en torno a cuál debe ser la “Ley aplicable”, frente a la tesis que sostiene que debe aplicarse la Ley personal, debe preferirse la tesis que considera que la vulneración de estos derechos debe regirse por la Ley aplicable a la “
responsabilidad civil no contractual” que es la Ley del país donde ha ocurrido el hecho vulnerador de los derechos de la personalidad (art. 10.9.I Cc.). (ver caso pág. 33)


2. El nombre de la persona física.

La Ley aplicable al nombre y apellidos de la persona física se determina a través de las normas de conflicto contenidas en el
Convenio de Munich de 5 septiembre 1980 sobre Ley aplicable a los nombres y apellidos, elaborado por la CIEC y en vigor para España ya que se trata de un convenio con carácter erga omnes.

El convenio dispone que ley aplicable al nombre y apellidos será la ley nacional de la persona física. Se trata de una solución rígida, poco multicultural y pensada para defender los intereses del Estado y no el derecho de la persona a un nombre con el que se sienta identificada personal y psicológicamente. En cualquier caso, la Ley nacional no será de aplicación si es manifiestamente incompatible con el orden público del foro (art. 4).

Los ciudadanos comunitarios, cualquiera que sea su nacionalidad, gozan del derecho a circular y residir libremente en la UE (art. 18 TCE), por lo que si una la Ley de un Estado miembro le otorga un nombre y apellidos tiene derecho a utilizarlo en los demás Estados miembros digan lo que digan las normas de conflicto del “Estado de destino” (STJCE 30 marzo 1993,
Konstantinidis)

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