Tema 14

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I. Aspectos generales.

1. Las distintas categorías y funciones de las formas negociales.

Si bien existen distintos tipos de forma - voluntarias y legales ; verbales y escritas; privadas y públicas - en sede de Derecho internacional solo interesan, en atención a los efectos que producen, las formas solemnes con valor integrativo y probatorias.
  
Cualquiera de las funciones atribuidas a las formas - seguridad jurídica, función probatoria, función admonitoria, economía jurisdiccional, etc.- se ordenan al servicio de la rectitud sustancial, lo que es de gran importancia en DIPr., ya que si la forma sirve al fondo de las relaciones jurídicas, las cuestiones que suscite la calificación de un requisito como formal o substancial permiten una aproximación menos rígida.

2. La libertad de forma como principio general inspirador del Ordenamiento jurídico español.

El espiritualismo que impregna nuestro Derecho desde el
Ordenamiento de Alcalá significa un antiformalismo que despoja a la forma de cualquier aptitud para impedir el nacimiento del negocio jurídico. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho alemán o en el derecho portugués, no se establece en el Derecho español una regla general que sancione el incumplimiento de las exigencias formales.

II. El estatuto formal en el DIPr. español.

  1. Pluralidad de regímenes sobre la ley aplicable a la forma.

El Régimen general, que es el que se estudia en esta Lección, viene establecido por el art. 11 C.c. Existe también un régimen especial - de origen estatal, convencional e institucional- cuyas soluciones particulares priman sobre las generales ( se estudiará al analizar cada institución).

2. El tratamiento conflictual especial y autónomo de la forma.

El tratamiento conflictual especial y autónomo de la forma (art. 11 C.c)
 tiene como finalidad garantizar la armonía internacional de soluciones y facilitar el tráfico jurídico. Ello explica la vigencia casi universal de la regla Locus regit actum.

3. Los problemas de calificación.

Son frecuentes los problemas a la hora de calificar un requisito como perteneciente a la forma o al fondo del negocio. La calificación de requisitos como la celebración del matrimonio ante una autoridad, la prohibición del testamento ológrafo, la constancia escrita de una declaración negocial, etc.., determinará la norma de conflicto aplicable y, en consecuencia, la ley reguladora de la situación privada internacional.

Conforme al art. 12.1 Cc., “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”. Por ello, hemos de interpretar y precisar la
categoría jurídica empleada como supuesto de hecho del art. 11 Cc.: “Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos”.

El art. 11 se ocupa solo de la
manera en la que hay que proceder para emitir una declaración de voluntad (formas de ser de la declaración negocial). Nada prevee en relación con la eficacia o los efectos - sustantivos, constitutivos o ejecutivos- de los actos o negocios jurídicos de que se trate (formas de eficacia).

III. Las soluciones del art. 11 Cc.

1. Un sistema de conexiones alternativas.

El art. 11 Cc. establece una norma de conflicto bilateral con conexiones alternativas orientadas a alcanzar un objetivo material determinado:
la validez formal del acto o negocio de que se trate (Principio favor negotii). Parte de la idoneidad de diferentes leyes para regular los requisitos formales. Esta equivalencia de las formas es un ejemplo de adaptación entre ordenamientos jurídicos.

2. Las conexiones generales del art. 11 Cc.

A) Ley del país en que se otorgue el acto jurídico (
Locus regit actum )

Esta regla facilita la validez formal del acto o negocio de que se trate. Tiene especial relevancia en relación con la forma de los testamentos, tanto en supuestos internacionales como en supuestos de Derecho interregional. Sin embargo, presenta la dificultad de su puesta en práctica como consecuencia de los nuevos medios de comunicación: contratos celebrados entre ausentes o por medio de representantes. Los actos otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro.

B) Ley aplicable al contenido del acto jurídico (
Lex causae). Implica someter a un mismo estatuto la forma y el fondo de la declaración negocial.

C) Ley personal del disponente o común de los otorgantes (
Lex patriae)

Por el juego del art. 9.1 Cc., esta conexión se concreta en la nacionalidad de las personas, correspondiendo siempre su determinación a la ley del Estado en causa.


Ante el silencio del art. 11.1 Cc. en torno al momento crítico en que la nacionalidad debe ser considerada (conflicto móvil), caben dos interpretaciones: a) Presumir que dicha norma de conflicto fija la ley aplicable en el determinado momento de la disposición o del otorgamiento; b) Considerar que el acto sería válido en cuanto a la forma de acuerdo tanto con la ley nacional actual o con la anterior. Esta última interpretación es más flexible y acorde con el principio
favor negotii.

3. Las conexiones especiales del art. 11 Cc.

El art. 11.1 Cc. contiene una norma
de conflicto bilateral especial para el tráfico inmobiliario al disponer que Los actos y contratos relativos a bienes inmuebles igualmente serán validos sin fueron otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que estos radiquen (Lex rei sitae)

El ámbito material de aplicación de esta normas se reduce a las capitulaciones matrimoniales referidas a inmuebles y a los negocios jurídicos unilaterales, debido a la vigencia de reglas especiales para las formas testamentarias y para las formas de los contratos internacionales.

El art. 11.3 Cc contiene una
norma de extensión con indicador espacial al establecer que “ Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero”. Esta norma consagra parcialmente el principio Auctor regit actum, manifestación de unos de los grandes y más recientes principios en materia de forma. Se trata también de una norma procedimental dirigida a los funcionarios diplomáticos y consulares españoles, a los que se indica que deben aplicar la ley española a la forma de los actos por ellos autorizados.

4. Alcance del art. 11,2 Cc.

La tensión forma-contenido,
Lex loci-Lex Causae, aflora en la redacción dada al art. 11.2 Cc. al establecer que “Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Se trata de una norma de difícil comprensión que ha sido objeto de distintas interpretaciones, siendo preferible la que entiende que hace una remisión global a la Lex causae, que será la que imponga la unidad de régimen entre el fondo y la forma.

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