Obligación jurídica según Hart

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I. Iusnaturalismo

1. Postulado principal del Iusnaturalismo, en contraste con el Positivismo

El Iusnaturalismo recibe su nombre por postular, en sus distintas etapas y con distintas carácterísticas, que existe un derecho positivo y un “derecho natural”, postulando la primacía de este último por sobre el primero.

En el derecho positivo se evalúa la validez de una norma de acuerdo a criterios procedimentales, pero este derecho, para ser válido, no debe contradecir principios de justicia, sean principios de justicia emanados de una razón secular (iusracionalismo) o de la “ley eterna” del Dios cristiano (iusnaturalismo divino).

2. Etapas del Iusnaturalismo y autores paradigmáticos de cada etapa

En la tradición del Iusnaturalismo se distinguen tres períodos con carácterísticas algo distintas:

1.            El Iusnaturalismo antiguo (pre-cristiano), cuya figura más importante es Aristóteles

2.            El Iusnaturalismo clásico (cristiano), llamado también “Iusnaturalismo divino”, con dos subperíodos bien definidos: la Patrística (Agustín de Hipona) y la Escolástica (Tomás de Aquino).

3.            El Iusnaturalismo moderno (postmetafísico) generalmente identificado con el Iusnaturalismo racionalista o Iusracionalismo, cuyo autor paradigmático es Gustav Radbruch.

3.            Concepto de Equidad en Aristóteles y recepción en el Código Civil chileno

La equidad, enseña Aristóteles, es la rectificación de lo justo “rigurosamente legal”, de la necesaria generalidad de las leyes frente a las circunstancias de un caso concreto.

La equidad es la respuesta del juez a la pregunta: “Si el legislador hubiera previsto un caso como éste, ¿hubiera legislado de la misma manera o de una manera distinta?”

El concepto de equidad aristotélico es tan importante que ha llegado hasta nuestros días como un elemento residual de interpretación de la ley.

Señala el artículo 24 del Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

4.            Concepto de “Derecho de Gentes”, desde Cicerón hasta nuestros días

Cicerón replantea la distinción aristotélica de lo justo legal y lo justo natural, y habla de un “Derecho de Gentes”, uno que es igual para todas las personas con indiferencia de los estatutos particulares de sus respectivas civitas.

Hasta la modernidad llegó ésta nomenclatura. Los escritos de Andrés Bello sobre lo que actualmente conocemos como “derecho internacional” fueron recogidos en su “Principios de Derecho de Jentes”


5.            Definición y explicación del concepto de ley según Aquino. Aquino, define la ley como “ordenación racional encaminada al bien común, promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad”.

.              1. La ley es una “ordenación racional”.La ley no es un puro acto de voluntad, ya que tiene una finalidad objetiva que es la manera de evaluar su validez. Un acto arbitrario de voluntad no es una ley, ya que su finalidad objetiva sería el capricho de un tirano. La ley no es un “acto” de la razón, sino “obra de la razón”.La analogía que hace Aquino es la de construir un edificio y el edificio mismo. La ley es la obra resultante del acto de razonar.

2. La ley tiene un fin: el bien común. Siguiendo de cerca a Aristóteles, para Aquino el fin último del ser humano es la felicidad (Eudamonia), que es como comienza la Ética a Nicómaco de Aristóteles. Pero como el hombre vive en comunidad, la felicidad a la que está encaminada la ley es la felicidad de la comunidad: el bien común.Aquino no define explícitamente lo que entiende por bien común, pero en la Constitución chilena (que utiliza este concepto) encontramos una aproximación…

3. La ley debe ser otorgada por la autoridad. Señala Aquino que “ordenar a un fin corresponde a quien le es propio ese fin”. Como la finalidad de la ley es el bien común, es la misma comunidad la que debe otorgar la ley. Aquí los conceptos de Aquino son confusos, ya que, pese a señalar que la ley puede venir “de la comunidad toda” o “de quién tiene a su cuidado la comunidad” (esto es, la autoridad política), en su definición opta por este último elemento.  Da la impresión que, prisionero de su tiempo, Aquino no concebía un soberano difuso, pero como buen lector de Aristóteles tenía al menos la noción de República o “democracia recta”.

4. La ley debe ser promulgada. La ley, obra de la razón, debe ser comunicada a quienes va dirigida (seres racionales) para su conocimiento y entendimiento.


6.- Mala in se y Mala prohibitum en Blackstone. Los delitos Mala in se corresponden a las acciones “prohibidas porque son malas en sí mismas”, mientras que los delitos Mala Prohibita son acciones “malas, porque están prohibidas”. Sólo respecto de estos últimos cabe la jurisdicción de la Equity para condonar una pena.

Serían delitos Mala in se, según esta doctrina, el homicidio, el robo y el perjurio.

Serían delitos Mala prohibita aquellos en los que falta una intención o dolo, como el homicidio involuntario (cuasidelito de homicidio en la terminología del Código Penal chileno) y, en general, todos los delitos culposos.

 La actual teoría del delito distingue entre delitos dolosos y culposos, y distinguiendo entre los delitos dolosos un dolo directo y un dolo eventual.


7. Explicación de la “Fórmula Radbruch” y ejemplos de aplicación

Es una fórmula” para resolver el conflicto entre un derecho positivo injusto y un ideal racional de justicia.

1. El derecho, aunque sea “injusto”, debe aplicarse, por una exigencia de seguridad jurídica

2. Si la contradicción entre la ley positiva y la “justicia” alcanza una medida insoportable, la ley debe ceder ante la justicia.

Ya vimos que esta “fórmula” ha sido aplicada por algunos tribunales (entre otros, en el caso de los homicidios perpetrados por las tropas fronterizas de la RDA)

Otro ejemplo: el abogado judío-alemán que pierde su nacionalidad alemana…

El Decreto sobre la Ley de ciudadanía del Reich de 25 de Noviembre de 1941 dispónía:

“Un judío pierde la nacionalidad alemana a) Con la entrada en vigor de este Decreto, cuando tenga su residencia habitual en el extranjero a la entrada en vigor de este Decreto; y b) Cuando en fecha posterior tenga su residencia habitual en el extranjero, con el traslado de su residencia habitual al extranjero” El caso era relativo a un abogado judío que había emigrado a Ámsterdam poco antes de la II Guerra Mundial. De la pérdida de la nacionalidad dependía una herencia. El abogado había sido deportado de Ámsterdam en 1942 y se presumía que perdíó la vida en un campo de concentración.El Tribunal Constitucional Federal de Alemania conocíó de este caso el año 1968…En el fallo determina que el abogado nunca había perdido su nacionalidad alemana, porque el Decreto sobre la Ley de ciudadanía del Reich era nulo desde su origen.  [Este Tribunal] ha afirmado anteriormente la posibilidad de privar de la validez como Derecho a las disposiciones “jurídicas” nacionalsocialistas, porque contradicen de modo tan evidente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o reconocer sus consecuencias jurídicas pronunciaría no-derecho (unrechts) en lugar de Derecho”.


  1. POSITIVISMO

1. Explicación de la “Ley de Hume” y su importancia para el Positivismo

Además de la pérdida del fundamento metafísico de la sociedad y el derecho inherente a la Ilustración, y la coyuntura francesa de las castas de jueces iluminados que interpretaban normas de la tradición del derecho romano a su antojo, existe un antecedente adicional al nacimiento del positivismo jurídico, vinculado al escepticismo ético.Es la llamada “Ley de Hume”, a veces llamada también la “falacia naturalista” o la “Dicotomía Hecho/Valor”: una revolución del pensamiento tan influyente que, en gran medida, sigue vigente hasta nuestros días…La dicotomía hecho/valor se encuentra en un pasaje muy oscuro del Tratado sobre la naturaleza humana (1740) de David Hume.“En cada sistema de moralidad que he observado hasta ahora, encuentro siempre que el autor procede algunas veces en la forma ordinaria de razonamiento […] cuando de repente soy sorprendido porque, en vez de las usuales copulaciones de proposiciones «es» o «no es», me encuentro con proposiciones ninguna de las cuales no está conectada con un «debe» o «no debe». […] como este «debe», o «no debe», expresa alguna nueva relación o afirmación, ésta debe necesariamente observarse y explicarse; al mismo tiempo debe darse una razón para algo que parece completamente inconcebible: cómo esta nueva relación puede ser una deducción de otras que son completamente diferentes de ella. […] la distinción de vicio y virtud no se encuentra simplemente en las relaciones entre objetos, ni es percibida por la razón”Hume era un escéptico moral, y lo que parece ser la clave de su reflexión es que la moral no se deriva de la razón sino de contingencias culturales. Sin embargo, lo que trascendíó de su reflexión fue la supuesta existencia de un abismo lógico entre las proposiciones descriptivas y las normativas.En relación a los argumentos deductivos, lo que la dicotomía hecho/valor sostiene es que de premisas descriptivas no es posible obtener una conclusión normativa.

Si tenemos una conclusión normativa, entonces al menos una de las premisas debe también ser normativa (aunque no nos demos cuenta en principio)
.

No es posible derivar un “debe” de un “es”.

La “Dicotomía Hecho/Valor” es otro antecedente del positivismo jurídico:

El derecho-ciencia jurídica (lo que el derecho es) y el derecho-filosofía

 (lo que el derecho debería ser) están separados por una muralla.


2. Postulado principal del Positivismo, en contraste con el Iusnaturalismo

El llamado “Positivismo jurídico” puede definirse también en virtud de su escuela opuesta ya estudiada: el Iusnaturalismo.

Mientras para esta última tradición existe una conexión necesaria entre derecho y moral, el positivismo jurídico plantea que dicha conexión es contingente.

La validez de las normas jurídicas depende únicamente de criterios procedimentales. Una crítica al derecho “injusto” es una propuesta de lege ferenda, es decir, de modificar el derecho vigente.

El Positivismo jurídico recibe su denominación por postular que el único contenido del orden normativo jurídico es el derecho positivo (esto es, el creado por el legislador soberano). No hay tal cosa como un “derecho natural”, sea este divino o proveniente de la razón humana.Algunos también señalán que la denominación “Positivismo jurídico” resulta de una aplicación del “Positivismo lógico” en el ámbito del derecho. El Positivismo lógico del Círculo de Viena postulaba que únicamente podemos conocer el mundo a través de juicios analíticos o sintéticos. Los juicios morales (por ejemplo, bueno o malo, justo o injusto) no son susceptibles de argumentación racional, una postura íntimamente ligada con el escepticismo ético.A diferencia del Iusnaturalismo, cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos, el Positivismo jurídico tiene un origen bien definido: la Ilustración y la Revolución Francesa, junto con el posterior desarrollo de la Codificación (en particular, el Código Civil Francés de 1804, llamado “Código Napoleónico”). Con la Ilustración y la Revolución Francesa surge un cuestionamiento al fundamento metafísico de la sociedad y del derecho y una teoría alternativa: el Contrato Social.

Crítica de Bentham al CommonLaw.Según Bentham era un sistema jurídico que sobrevive a la codificación, para el, era la arbitrariedad llevada a la perfección, y el único remedio era que la ley constara en textos conocidos por todos.Lo rechaza porque el Commow Law estaba basado tanto en la costumbre como en las sentencias judiciales, y los principios de él, nadie los ha escrito, nadie sabe que palabras lo integran, son como el éter que supuestamente complementa el universo, llegando a la conclusión de que sería un cuasiderecho.

Escuela de la Exégesis e importancia en el Código Civil chileno.Exégesis, desarrollada en Francia (practica el concepto de derecho positivista), es etimológicamente extraer un significado de un texto, para esta escuela, la fuente del derecho primordial, es la ley.En la interpretación jurídica, lo mas importante de la escuela es que el interprete respete el tenor literal  de las disposiciones jurídicas mientras estas sean claras.Tuvo vigencia hasta el Siglo XIX, sus carácterísticas eran: culto a la ley; identificación entre la ley y el derecho (sin abandonar por ello el derecho natural, principios del code son los del derecho natural); la concepción de la interpretación como una operaciónconsistente en descubrir la voluntad, intención, del legislador; reducción de derecho a derecho estatal; y el culto a la autoridad y al precedente.Se ve reflejada en el artículo 19 del código civil, en su inciso primero: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.

5. Sistema jurídico estático y dinámico según Kelsen.DINÁMICOComo señálamos en la primera clase, lo carácterístico de los sistemas jurídicos modernos es que éstos regulan su propia producción. Son sistemas autopoyéticos.

Es lo que Kelsen denomina el “Sistema jurídico en sentido dinámico”.El sistema jurídico no puede explicarse únicamente como un conjunto de normas, sino como un continuo proceso de producción de normas. Normas jurídicas generan otras normas jurídicas.El legislador moderno está dictando constantemente normas jurídicas de todo tipo (leyes, reglamentos, etc.), lo que genera un gran problema para la coherencia del sistema jurídico.

Estático Lo relevante para comprender los sistemas jurídicos modernos es el proceso de producción de normas.En cuanto a las normas, en sentido jurídico dinámico, las normas jurídicas son validas por haber sido concebidas en virtud de otra norma.


6.-Norma y sanción en Kelsen

Para Kelsen, un elemento esencial de la diferenciación entre derecho es que el derecho es un orden coactivo, la infracción de una norma jurídica lleva siempre aparejada a una sanción.

Desecha la existencia de normas jurídicas secundarias, ya que toda norma puede reducirse a la estructura de hipótesis/sanción/solución.


7.-Textura abierta y discreción judicial en Hart

Una norma jurídica es una prescripción realizada a través del lenguaje. El lenguaje no formal es inevitablemente vago. Incluso conceptos que puedan parecer muy precisos tienden a problematizarse dependiendo del contexto de utilización.

El ejemplo que da Hart es la palabra “calvo” (bold). Una persona que no tiene un solo pelo en la cabeza cabe bajo el concepto, mientras que una persona con una frondosa cabellera claramente se encuentra fuera del concepto, pero entre estos dos casos hay una “zona de penumbra” en donde el concepto “calvo” tiende a ser interpretativo.

8.- Tipos de reglas en Hart

  1. Las reglas primarias son las que establecen órdenes o prohibiciones. Prescriben lo que los individuos deben hacer o no hacer.
  2. Las reglas secundarias son aquellas que se refieren a las reglas primarias. No están dirigidas a los individuos sino a las mismas reglas primarias.

Las reglas secundarias, según Hart, son de tres tipos:

  • La regla de reconocimiento permite conocer qué vale como una regla primaria.
    • Las reglas de cambio establecen cómo se crearán, modificarán o extinguirán las reglas primarias.
    • Las reglas de adjudicación empoderan a determinados individuos para aplicar las leyes, a través de un procedimiento determinado.

9.- Críticas de Hart a la teoría de Austin

La primera es una crítica al concepto de derecho y validez de Austin: el derecho es válido por emanar de un poder irresistible bajo una amenaza.

La segunda es una crítica a la concepción kelseniana de norma: toda norma es coacción, y no hay norma sin sanción.

Ambas críticas pueden superarse diferenciando dos tipos de normas: normas primarias y normas secundarias.

En relación al concepto de derecho de Austin (orden respaldada por la amenaza de un poder irresistible), Hart señala que esto no se diferencia de la orden de un asaltante. Lo que diferencia una norma jurídica de esta orden es que existen otras normas jurídicas que legitiman el uso de la fuerza en determinadas circunstancias.

No es únicamente, como señalaba Kelsen, el carácter autopoyético (o “dinámico”) del sistema jurídico, sino que existen normas cuya finalidad no es mandar, prohibir o permitir, sino institucionalizar el poder.

  1. OTROS

  2. Principios de causalidad e imputación en Kelsen

Principio de causalidad se aplica a las llamadas leyes de la naturaleza, mediante las cuales la ciencia de la naturaleza describe su objeto. Ejemplo:, de la afirmación según la cual un cuerpo metálico sometido al calor se dilata, en este ejemplo la relación entre el calor y la expansión es de causa y efecto.

Principio de imputación: según las creencias del hombre, lo que constituye la naturaleza, en el sentido en que la entiende la Ciencia natural, forma parte de la sociedad como orden normativo cuyos elementos están relacionados entre si según el principio de imputación. El principio de causalidad resulta de una transformación del principio de imputación en el cual la norma retributiva relaciona una conducta inadecuada con el castigo y una conducta adecuada con la recompensa

Respecto a la imputación, la pregunta que se plantea, cuando se realiza un acto laudable, se peca o se comete un crimen, no es saber quien ha realizado estos actos, porque ésta es una cuestión factual: en la imputación en el sentido moral, religioso o legal se pregunta quién es responsable de estos hechos. Lo cual significa plantearse quién debe ser recompensado, quién debe hacer penitencia y quién debe ser castigado. La recompensa, la penitencia o el castigo se imputan como consecuencia determinada a una condición determinada, que es su condición específica. La condición es el acto que constituye el mérito, el pecado o el crimen. Imputar la recompensa al mérito, la penitencia a! Pecado o el castigo al crimen, implica imputarlos a la persona, es decir, al sujeto del acto que constituye el mérito, el pecado o el crimen, el sujeto es parte inseparable del acto como acto de la conducta humana. Lo dicho de la imputación, a diferencia de la causalidad, es que alcanza un punto final en la conducta humana en moral, religión o derecho, condición de la consecuencia determinada por esta ley. Es la condición de la recompensa, !A penitencia o el castigo.

Principio causalidad

Principio imputación

Ambos principios revisten gramáticamente la forma de un juicio hipotético (proposición) que relaciona algo que es condición con algo que es consecuencia.

Ambos principios revisten gramáticamente la forma de un juicio hipotético

(proposición) que relaciona algo que es condición con algo que es consecuencia.

Aplicación

Afirma que si A existe entonces existe o existiría B.

Afirma que si existe A, entonces debe existir B.

Ejemplo y ley de casa principio

Efecto del calor sobre cuerpos metálicos que se dilatan cuando se someten al calor.

Cuando alguien ayuda a otra persona, esta debe estarle agradecida, si un hombre

Leyes de la naturaleza

sacrifica su vida por su nacíón, debe honrar su memoria, son leyes morales.

Diferencia

Sobre            la         condición           y          la consecuencia.

  • Cada causa concreta debe considerarse como efecto de otra causa y cada efecto concreto como causa de otro efecto, de tal modo que la cadena de causas y efectos es por definición infinita.
  • No existe punto final.
  • La causa prima del punto final de la imputación.

Sobre            la           condición consecuencia.

  • Existe un punto final.
  • Es      la           causa antagonismo necesidad prevalecer naturaleza libertad.

      y      la

del entre la de en   la y          la

Relación

Entre condición y consecuencia, según la ley moral religiosa o legal lo determinan los actos humanos.

Entre condición y consecuencia, según la ley moral religiosa o legal lo determinan los actos humanos.

2.-El caso Riggs vs. Palmer y su importancia

Elmer Palmer heredaba por testamento una gran propiedad de su abuelo, Francis Palmer, temiendo que su abuelo modificara el testamento, lo envenenó, causándole así la muerte, descubriendo así el asesinato, Elmer fue a la cárcel, lo importante de esto, es que ninguna norma del derecho sucesorio autorizaba a invalidad el testamento por haber asesinado el beneficiario al testador.

La Corte de EE.UU (New York) resolvíó rechazando la calidad de heredero bajo el argumento que nadie puede beneficiarse de su propio fraude o sacar ventaja de este, se utiliza el principio de justicia (moral), para rechazar la aplicación de una regla jurídica. Aquí, entra en juego el debate entre Hart (sistema de reglas) y Dworkin (sistema de reglas y principios).

Hart, es una visión positivista, menciona que el derecho es un sistema de reglas, la regla primaria es la conducta y la secundaria se refiere a como se debe aplicar la primera.

Dworkin en cambio, menciona que el derecho es un sistema de reglas y principios, en donde las reglas son todo o nada, porque no pueden aplicarse dos reglas, en caso de que una norma sea válida y la otra no, los principios en cambio, se pueden aplicar al mismo caso distintos principios, ya que el juez debe hacer una reconstrucción del derecho en base a principios morales.

Tienen algo en común, en que existen casos fáciles que involucran reglas y aplicación del derecho que es mecánica, en cambio los casos difíciles nos cuestionamos si el derecho está separado de la moral.


3. El caso Lüth y su importancia.Veit Harlan fue un actor, productor y director de cine alemán, que colaboró activamente con el ministro de propaganda Nazi Joseph Goebbels. Sus películas tenían un fuerte componente antisemita.

Terminando la guerra, fue el único “artista” del Régimen Nazi en ser procesado como criminal de guerra. Luego fue absuelto tras declarar que se vio obligado a colaborar.El año 1951 estrena su primera película posterior al nazismo, Unsterbliche Geliebte.Al estrenar esta película, Eric Lüth, periodista, escritor y activista por la paz y la reconciliación entre Alemania e Israel, realizó un llamamiento público a boicotear la película (a los cines, que no la exhibieran, y al público en general, que no concurriera a verla) debido al oscuro pasado de Harlan.Harlan demandó a Lüth por constituir sus acciones un delito civil (en resumidas cuentas, el perjuicio económico que le significaba al menos potencialmente el boicot). El tribunal de instancia le dio la razón y condenó a Lüth aplicando una disposición del Código Civil (artículo 826).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal invalidó la sentencia de primera instancia, señalando que Lüth estaba legitimado a realizar el boicot.

El boicot calzaba exactamente con el tort del artículo 826, pero el tribunal estimó que junto al Código Civil era aplicable una norma constitucional: la libertad de expresión de Lüth. “Por mandato constitucional, el juez debe examinar si las prescripciones materiales de derecho civil que tiene que aplicar están influenciadas iusfundamentalmente en la manera descrita; si tal es el caso, entonces, en la interpretación y aplicación de estas prescripciones, tiene que tener en cuenta la modificación del derecho privado que de aquí resulta”.De acuerdo con este desarrollo, las normas constitucionales no son aplicables únicamente en sede constitucional (protección, amparo, etc.), sino también en cualquier conflicto jurídico.

Todo juez (el juez civil, el penal, el tributario, el laboral, etc.) deben aplicar las normas constitucionales pertinentes en algún caso sometido a su consideración.

4. Críticas de Dworkin a Hart

En síntesis, Hart plantea la existencia de dos tipos de reglas: reglas primarias y reglas secundarias.

Las reglas primarias son las que establecen órdenes o prohibiciones. Prescriben lo que los individuos deben hacer o no hacer.

Las reglas secundarias son aquellas que se refieren a las reglas primarias. No están dirigidas a los individuos sino a las mismas reglas primarias.

Las reglas secundarias, según Hart, son de tres tipos:

La regla de reconocimiento permite conocer qué vale como una regla primaria.

Las reglas de cambio establecen cómo se crearán, modificarán o extinguirán las reglas primarias.

Las reglas de adjudicación empoderan a determinados individuos para aplicar las leyes, a través de un procedimiento determinado

Es así como Hart llega al concepto de “Derecho”:

El derecho es la uníón de reglas primarias y secundarias

Por último, Hart se refiere a las ocasiones en que no existe una regla aplicable al caso concreto (o bien existe más de una, o bien no es claro el significado).

Recordemos el concepto de la “textura abierta” del lenguaje.

¿Qué debe hacer el juez en estos casos?

El juez ejerce discreción: “crea” la regla aplicable al caso.

La teoría de Hart representa, hasta el día de hoy, el modelo positivista más refinado.

La tesis más importante que intenta demostrar la insuficiencia de la tesis de Hart es la planteada por Ronald Dworkin.

El debate entre ambas posturas (primero entre Hart y Dworkin, y luego entre sus seguidores) es el más importante de la teoría del derecho hasta la actualidad.

Casi toda la obra de Dworkin está basada críticamente en la concepción de Hart, planteando un paradigma alternativo (sin ser un autor iusnaturalista).

Según Dworkin, el modelo de Hart únicamente considera como derecho las “reglas”. Las reglas tienen una estructura binaria. Una regla se aplica si el supuesto de hecho se verifica, o no se aplica en caso contrario (todo o nada).

Ronald Dworkin es, hasta el día de hoy, el crítico más importante (e influyente) del Positivismo jurídico, en especial de la versión de Hart. Toda la obra de Dworkin está basada en su crítica a El Concepto de Derecho, y según muchos ha cambiado el paradigma de la Teoría del Derecho.

Como estudiaremos más adelante, la obra de Dworkin (y también la de Alexy) ha tenido un influjo fundamental en el desarrollo del “neoconstitucionalismo”.

Las críticas de Dworkin al Positivismo hartiano pueden reducirse a dos postulados fundamentales:

  1. El déficit de la concepción del Derecho como “conjunto de reglas”.
  2. La arbitrariedad de la “discreción judicial”.

El déficit de la concepción del Derecho como “conjunto de reglas”.

Si se interpreta literalmente la teoría de Hart, éste reduce el derecho a un conjunto de reglas (primarias y secundarias).

Las reglas tienen, según Dworkin, una estructura deóntica binaria. Si una regla se aplica, el resto de las reglas del sistema no es aplicable. Dos reglas no pueden entrar en conflicto en un razonamiento jurídico correcto.

Para Hart, las reglas jurídicas se diferencian de las reglas morales en virtud de la “Regla de Reconocimiento”, que separa los órdenes normativos del derecho y la moral.

Esto, según Dworkin, implica diferenciar las razones de las que se puede valer un juez de acuerdo a su “pedigree” (u origen).

Pero existen otros estándares jurídicos –los principios- que no tienen la estructura de las reglas y que son utilizados por los jueces para resolver conflictos (especialmente los “casos difíciles”).

Dos principios (por ejemplo, justicia y seguridad jurídica) pueden ser ambos aplicables al mismo caso, aunque en distinta medida.

Ahora bien, estos principios jurídicos no satisfacen el “test del pedigree”. Un principio como “nadie puede aprovecharse de su propio dolo” no se encuentra contemplado en un texto autoritativo (esto es, no fue declarado por la voluntad soberana), pero no obstante, forma parte del razonamiento que en la práctica realizan los jueces.

El comienzo de la crítica de Dworkin a la tesis de Hart se basa en el caso Riggs v. Palmer (1889).

Recordemos brevemente: Elmer Palmer heredaba por testamento una gran propiedad de su abuelo Francis Palmer. Temiendo que su abuelo modificara el testamento, lo envenenó causándole la muerte.

Descubierto el asesinato, Elmer fue a la cárcel. Sin embargo, ninguna norma del derecho sucesorio autorizaba a invalidar el testamento por haber asesinado el beneficiario al testador.

La Corte de Nueva York rechazó la calidad de heredero de Elmer Palmer, bajo el argumento que “nadie puede beneficiarse de su propio fraude”, o “sacar ventaja de un mal causado”. En otras palabras, utilizó un principio de justicia (moral), para rechazar la aplicación de una regla jurídica.

La primera crítica de Dworkin al positivismo jurídico (esto es, que el derecho no es únicamente un sistema de “reglas”) tiene una vertiente descriptiva y una vertiente normativa.

Descriptivamente, el postulado del positivismo jurídico sería erróneo ya que los jueces sí deciden en base a otro tipo de estándares: los principios jurídicos, que resultan por abstracción de las normas o reglas del sistema, y también en base a principios morales, que no satisfacen el test del “pedigree” (la regla de reconocimiento).

Normativamente, señala Dworkin que el positivismo jurídico sería “moralmente inocuo”, y por lo mismo sustentaría la aplicación de normas jurídicas inaceptables.

La tesis de Dworkin hace hincapié en el hecho que los principios tienen un componente moral. No es necesario, en otras palabras, que un principio esté expresamente establecido en una disposición jurídica para que sea aplicable. Un principio puede ser construido por un juez.

Pero además existen principios que sí están establecidos en determinados textos autoritativos.

En otras palabras, hay normas jurídicas que sí tienen una estructura de principios. No son normas morales (ya que fueron establecidas por la voluntad soberana) pero poseen la misma estructura de aplicación: pueden haber distintos principios aplicables a un caso.

Esta parte de la crítica de Dworkin afectó profundamente al Positivismo jurídico.

Algunos positivistas aceptaron la existencia de “principios jurídicos” con una estructura deóntica distinta de las normas. Pero estos principios igualmente forman parte del sistema jurídico en virtud de la “regla de reconocimiento”.

Esto dividíó al positivismo en dos: positivismo incluyente (que acepta la inclusión de principios en la argumentación jurídica) y positivismo excluyente (que no acepta dicha inclusión).

Frente a la incorporación de normas morales que no surgen de una abstracción de las normas jurídicas, el problema es aún más complejo. 

La arbitrariedad de la “discreción judicial”

Recordemos que, siguiendo a Hart, el derecho, como todo el lenguaje, posee una “textura abierta”. Esto hace que en ocasiones, exista más de una opción interpretativa en principio válida.

Si el juez tiene distintas interpretaciones posibles de una norma, o bien no existe una norma aplicable al caso, está facultado para decidir el caso discrecionalmente.

Según Dworkin, esto es falso y al mismo tiempo negativo para la práctica jurídica. Se refiere a esta concepción como una “teoría semántica del derecho”.

Cuando el juez se encuentra en esta situación, debe reconstruir el derecho a partir de principios morales…

El juez, según Dworkin, debe ser un “Hércules”.

Literalmente debe “levantar” todos los elementos jurídicos y morales involucrados en un caso y utilizarlos para resolverlo. 

A diferencia de gran parte de los positivistas, Dworkin es un cognitivista moral. Sostiene que podemos llegar a una verdad moral a través del razonamiento.

Esto lo hace llegar a una tesis que ha sido muy cuestionada. Aunque en principio parezca que existen distintas soluciones igualmente válidas para un caso, luego de la “reconstrucción” del derecho para el caso concreto, existe una “única respuesta correcta”.

Ahora bien, ¿por qué es tan importante este debate en la teoría del derecho?

Hart y Dworkin se encuentran en polos opuestos de las teorías modernas acerca del derecho.

Pero también poseen acuerdos.

Dworkin reconoce la existencia de reglas (junto con principios). Hart reconoce que hay casos en que no tenemos reglas o, habiéndolas, no podemos aplicarlas adecuadamente.

Recordemos los artículos 19 y 24 del Código Civil…

Artículo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Artículo 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

5. Derechos Humanos y ponderación en Alexy

Robert Alexy ha profundizado en las críticas al positivismo jurídico a través de la argumentación jurídica, y en particular la relativa a los derechos fundamentales.

En apretada síntesis, la propuesta de Alexy, vinculada al neoconstitucionalismo, postula la existencia de valores objetivos presentes en la Constitución. La argumentación jurídica constitucional no sería otra cosa que una argumentación moral.

Los valores morales, incorporados en la Constitución a través de principios “flexibles”, no son obligaciones absolutas sino relativas. Esto significa que los valores morales pueden entrar en conflicto entre ellos pero no predominan prima facie, sino únicamente después de considerar ambos valores, e incluso pueden ambos valores ser aplicados en distinta medida.

Esto significa que las normas constitucionales no se aplican como reglas, sino que se ponderan. Se “pesan” para determinar cuál es el más relevante.

Esto parece bastante razonable, pero ¿cómo ponderamos los principios?

Según Alexy, la regla fundamental de la ponderación es la siguiente:

“Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.

Pueden distinguirse tres etapas: a) determinar el grado de no satisfacción o restricción de un principio; b) determinar la importancia de la satisfacción del principio contrario; y c) determinar si la importancia del principio contrario, justifica la no satisfacción o restricción del otro principio.

Cada una de estas etapas implicarían juicios racionales: intensidad, importancia y relación.

Un ejemplo que utiliza Alexy es una colisión entre la libertad de realizar una actividad económica y el derecho a la salud.

Se obligó a los productores de tabaco a poner imágenes y advertencias sobre los riesgos del tabaco. Esto implicaba una intensidad leve en la afectación del derecho de los productores de tabaco a vender su producto, pero naturalmente una prohibición absoluta del tabaco (que mejoraría considerablemente la salud de la población) era una afectación de una intensidad muy alta, y por tanto inaceptable.

La teoría de Alexy requiere, naturalmente, un compromiso ético cognitivista.

Nuevamente, la pregunta es si existen valores morales absolutos.

La respuesta de Alexy es que los valores morales absolutos tienen, justamente, una validez jurídica: son los derechos fundamentales o derechos humanos.

De acuerdo con Alexy, los derechos humanos son:

  1. Morales
  2. Universales
  3. Fundamentales
  4. Abstractos

Que los derechos humanos sean morales implica al menos dos cosas:

En primer lugar, que toda su construcción puede remitirse a un principio general de

Justicia: toda violación a los derechos humanos es, al mismo tiempo, una injusticia (aunque no toda injusticia es una violación a los derechos humanos).

Y en segundo lugar, que su validez depende únicamente de que sean fundamentables (es decir, que establezcamos si es necesario, y por qué, que existan estos derechos).

Que sean universales depende, naturalmente, del compromiso con la objetividad de los valores morales.

Pregunta, ¿es esto así?

¿Qué ocurre si trasladamos nuestros derechos humanos a las sociedades orientales?

Que sean fundamentales implica que son el soporte de todos los otros derechos.

Este punto es el problema principal de la construcción de Alexy llevada al extremo por el neoconstitucionalismo.

Si todo el sistema jurídico puede reconducirse a una argumentación respecto de los derechos fundamentales, ¿para qué tenemos todo el resto de normas jurídicas?

Esto, según la crítica positivista a Alexy, transformaría el “Estado legislativo” en un “Estado jurisdiccional”.

Finalmente, que sean abstractos significa que pueden ser violados en un grado extremo, en un grado medio o en un grado menor.

Respecto de este punto, Alexy retoma la “fórmula Radbruch”: la justicia material prima sobre las normas jurídicas cuando la injusticia que resulta de la aplicación de las normas es insuperable.

¿Cómo operan los principios y las reglas?

¿Cómo sabemos cuándo estamos frente a unos u otras?

No existe una regla de oro semántica frente a esta distinción deóntica.

Algo que puede parecernos a primera vista un principio, puede en realidad comportarse en su aplicación como una regla, y viceversa.

Por regla general, los textos jurídicos con un fuerte componente político, como la Constitución y los Tratados Internacionales sobre derechos fundamentales, están conformados principalmente por principios, mientras que el resto de la legislación está conformada principalmente por reglas.

Revisemos algunas disposiciones constitucionales…

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

6º.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones;

6. Los tres elementos del neoconstitucionalismo

El constitucionalismo, surgido del positivismo, reivindicaba la supremacía de la Constitución en cuanto norma “maestra” que sentaba la validez de todas las normas del sistema y consagraba un control de esta supremacía.

Luego del desarrollo posterior a la Segunda Guerra que acabamos de señalar, se agregó a lo anterior la aplicación directa de normas constitucionales no ya procedimentales, sino sustanciales. La particularidad de estas normas es que su estructura amplia las asemeja mucho a normas morales. Son principios, no reglas.

Este desarrollo fue asumido por el iusnaturalismo y el antipositivismo, y dio origen al neoconstitucionalismo.

Algunos autores señalán que mientras el constitucionalismo es una mera idea o ideología, el neoconstitucionalismo es una verdadera teoría del derecho.

El neoconstitucionalismo se caracteriza por tres elementos fundamentales:

  1. Vinculación directa de la Constitución.
  2. El efecto de “irradiación” de la Constitución.
  3. La “lectura moral” de la Constitución.

1. Vinculación directa de la Constitución

La vinculación directa de la Constitución significa que todas las normas constitucionales pueden ser directamente aplicadas por un juez.

Esto implica un paso más allá del control judicial kelseniano. Como ya señálamos, esta aplicación de las normas constitucionales no es únicamente para controlar la validez de las normas legales (concentrada en un órgano, el Tribunal Constitucional), sino una aplicación directa de las normas constitucionales en su contenido sustancial.

Para estos efectos, la Constitución consagra determinados mecanismos para la aplicación de sus normas sustanciales: acción de amparo, acción de protección, entre otras.

Esta vinculación directa de la Constitución está consagrada explícitamente en nuestro sistema jurídico.

El artículo 6 inciso II de la Constitución Política de Chile señala que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos [los órganos del Estado] como a toda persona, institución o grupo”.

Para estos efectos, en sus artículos 20 y 21, la Constitución contempla respectivamente las acciones cautelares de protección y amparo. Las reglas procesales para la tramitación de estas acciones han sido reguladas a través de Autos Acordados dictados por la Corte Suprema.

2. Efecto de “irradiación” de la Constitución

En virtud de la “vinculación directa” de la Constitución, las normas constitucionales pueden ser directamente aplicables por la judicatura.

Esto puede ser relativamente pacífico a propósito de las acciones constitucionales que cautelan derechos fundamentales. Pero considerando que las normas constitucionales son directamente aplicables, ¿qué ocurre (o debería ocurrir, en consecuencia con esta teoría) con el resto de acciones judiciales (por ejemplo, acciones civiles o penales)?

El efecto de “irradiación” de la Constitución, desarrollado especialmente a partir del caso Lüth, determina que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse y adecuarse a la Constitución, cualquiera sea la sede procesal de su aplicación.

Caso Lüth (1958)

Veit Harlan fue un actor, productor y director de cine alemán, que colaboró activamente con el ministro de propaganda Nazi Joseph Goebbels. Sus películas tenían un fuerte componente antisemita.

Terminando la guerra, fue el único “artista” del Régimen Nazi en ser procesado como criminal de guerra. Luego fue absuelto tras declarar que se vio obligado a colaborar.

El año 1951 estrena su primera película posterior al nazismo, Unsterbliche Geliebte.

Caso Lüth (1958)

Al estrenar esta película, Eric Lüth, periodista, escritor y activista por la paz y la reconciliación entre Alemania e Israel, realizó un llamamiento público a boicotear la película (a los cines, que no la exhibieran, y al público en general, que no concurriera a verla) debido al oscuro pasado de Harlan.

Harlan demandó a Lüth por constituir sus acciones un delito civil (en resumidas cuentas, el perjuicio económico que le significaba al menos potencialmente el boicot). El tribunal de instancia le dio la razón y condenó a Lüth aplicando una disposición del Código Civil (artículo 826).

 Caso Lüth (1958)

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal invalidó la sentencia de primera instancia, señalando que Lüth estaba legitimado a realizar el boicot.

El boicot calzaba exactamente con el tort del artículo 826, pero el tribunal estimó que junto al Código Civil era aplicable una norma constitucional: la libertad de expresión de Lüth.

“Por mandato constitucional, el juez debe examinar si las prescripciones materiales de derecho civil que tiene que aplicar están influenciadas iusfundamentalmente en la manera descrita; si tal es el caso, entonces, en la interpretación y aplicación de estas prescripciones, tiene que tener en cuenta la modificación del derecho privado que de aquí resulta”.

De acuerdo con este desarrollo, las normas constitucionales no son aplicables únicamente en sede constitucional (protección, amparo, etc.), sino también en cualquier conflicto jurídico.

Todo juez (el juez civil, el penal, el tributario, el laboral, etc.) deben aplicar las normas constitucionales pertinentes en algún caso sometido a su consideración.

Esto transforma el control de constitucionalidad concentrado (en el Tribunal Constitucional) en un control difuso. ¿Por qué?

Si todas las normas jurídicas del sistema, incluyendo las constitucionales, son aplicables por un juez en cualquier caso, las normas constitucionales prevalecen sobre cualquier otra por su jerarquía. El juez está institucionalmente obligado a considerar preponderantemente las normas constitucionales.

En la cultura jurídica chilena se le ha llamado a esto la “constitucionalización del derecho”.

La manifestación jurisprudencial más importante (y defectuosa) de esta teoría es la llamada “propietarización de los derechos”.

El artículo 565 del Código Civil, a propósito de los bienes y los modos de adquirir el dominio, distingue entre cosas corporales o incorporales. Corporales son las cosas “que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos”, como una casa o un libro. Cosas incorporales son “las que consisten en meros derechos”, como los créditos y las servidumbres activas.

Por su parte, el artículo 19 N° 24 de la Constitución garantiza a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

Entonces, también hay “propiedad” sobre los mismos derechos. Esto se ha desarrollado en la jurisprudencia chilena de una manera muy particular…

Cada vez que se alega cualquier derecho en tribunales (supongamos, la existencia y validez de un contrato, la nulidad de un despido, una nueva afectación tributaria, entre otros) se señala no solo la titularidad del derecho, sino un derecho de propiedad (amparado constitucionalmente) sobre el mismo derecho. No sólo tengo un derecho contractual a exigir a mi contraparte el pago de un dinero, sino además un derecho fundamental de propiedad sobre dicho contrato…

Esta construcción teórica ha terminado por limitar al mismo legislador. Si el legislador dicta una ley modificando algún estatuto de derechos, se ha señalado que dichsa ley debería reunir las condiciones de una ley expropiatoria, ya que se estaría privando a las personas de su derecho de propiedad sobre los derechos reconocidos en determinado estatuto.

3. La “lectura moral” de la Constitución

Las normas constitucionales están redactadas en términos amplios. Su estructura no es la de las reglas, sino de principios.

Recordemos que en la concepción de Dworkin, el juez “Hércules” debe levantar todos los principios morales y normas jurídicas involucradas en un caso para llegar a la “única respuesta correcta”.

En general, las normas constitucionales están llenas de los llamados “conceptos esencialmente controvertidos”. Para realizar una adecuada interpretación jurídica de la constitución el juez no puede meramente recurrir a los “elementos tradicionales” de interpretación, sino tomar una decisión moral a propósito de cada concepto.

La interpretación judicial de la Constitución debe ser una “lectura moral”.

La Constitución es un conjunto de principios morales que representan un ethos valorativo de una sociedad determinada. En virtud de esto, lo que diferencia a las normas morales de las normas jurídicas es que las primeras evolucionan espontáneamente.

Pensemos, por ejemplo, en el concepto de “familia” del artículo 1° inciso 2° de nuestra Constitución. ¿Qué significa actualmente? ¿Qué significaba para los comisionados que redactaron el precepto?

Para referirse a esta “lectura moral”, Dworkin recurre a uno de los debates más importantes en la interpretación constitucional de EE.UU.: Las penas o castigos “crueles”.

La pena de muerte en EE.UU. Aún está permitida en algunos estados, pero la Enmienda VIII (1791) prohíbe los “castigos crueles”. En sede constitucional se ha alegado la inconstitucionalidad de la pena de muerte en la totalidad de los estados, por ser un “castigo cruel”, pero los defensores de la pena de muerte alegan que al momento de promulgación de la Enmienda VIII no se estimaba que la pena de muerte era un “castigo cruel” (de otra manera no habrían utilizado ese concepto en la Enmienda VIII).

La palabra “cruel” es justamente el ejemplo que da Hilary Putnam sobre un “concepto éticamente denso”: está describiendo, y al mismo tiempo valorando.

Lo mismo señala Dworkin a propósito del concepto de “religión” de la Primera Enmienda.

“Religión”, señala Dworkin en su libro póstumo Religión without God, es un concepto interpretativo. No existe un concepto único de “religión”, sino una “toma de postura” respecto a lo que el concepto de religión debiese significar, y ese concepto no implica necesariamente, respecto de todas las personas, una creencia en un ser superior.

Esto tiene una gran importancia para efectos de aplicar este concepto a religiones vernáculas o sociedades iniciáticas que reúnen todas las carácterísticas de un culto religioso, pero sin una creencia ulteriorista.

El problema de esta concepción, señala el positivismo jurídico, es que si dejamos esta “lectura moral” de la Constitución a los jueces “Hércules”, destruimos el fundamento moderno del derecho y volvemos al “Judge & Co.” de Bentham: los jueces iluminados tienen el “código secreto” del derecho y lo aplican a su antojo.

En otras palabras, pasamos del “Estado legislativo” al “Estado jurisdiccional”. El parlamento pasa a ser una figura decorativa


Ejemplo y ley de casa principio

Efecto del calor sobre cuerpos metálicos que se dilatan cuando se someten al calor.

Cuando alguien ayuda a otra persona, esta debe estarle agradecida, si un hombre

Leyes de la naturaleza

sacrifica su vida por su nacíón, debe honrar su memoria, son leyes morales.

Diferencia

Sobre            la         condición           y          la consecuencia.

  • Cada causa concreta debe considerarse como efecto de otra causa y cada efecto concreto como causa de otro efecto, de tal modo que la cadena de causas y efectos es por definición infinita.
  • No existe punto final.
  • La causa prima del punto final de la imputación.

Sobre            la           condición consecuencia.

  • Existe un punto final.
  • Es      la           causa antagonismo necesidad prevalecer naturaleza libertad.

      y      la

del entre la de en   la y          la

Relación

Entre condición y consecuencia, según la ley moral religiosa o legal lo determinan los actos humanos.

Entre condición y consecuencia, según la ley moral religiosa o legal lo determinan los actos humanos.

Diferencia

Sobre            la         condición           y          la consecuencia.

  • Cada causa concreta debe considerarse como efecto de otra causa y cada efecto concreto como causa de otro efecto, de tal modo que la cadena de causas y efectos es por definición infinita.
  • No existe punto final.
  • La causa prima del punto final de la imputación.

Sobre            la           condición consecuencia.

  • Existe un punto final.
  • Es      la           causa antagonismo necesidad prevalecer naturaleza libertad.

      y      la

del entre la de en   la y          la

Relación

Entre condición y consecuencia, según la ley moral religiosa o legal lo determinan los actos humanos.

Entre condición y consecuencia, según la ley moral religiosa o legal lo determinan los actos humanos.

4. Críticas de Dworkin a Hart

En síntesis, Hart plantea la existencia de dos tipos de reglas: reglas primarias y reglas secundarias.Las reglas primarias son las que establecen órdenes o prohibiciones. Prescriben lo que los individuos deben hacer o no hacer.Las reglas secundarias son aquellas que se refieren a las reglas primarias. No están dirigidas a los individuos sino a las mismas reglas primarias.Las reglas secundarias, según Hart, son de tres tipos:La regla de reconocimiento permite conocer qué vale como una regla primaria.Las reglas de cambio establecen cómo se crearán, modificarán o extinguirán las reglas primarias.Las reglas de adjudicación empoderan a determinados individuos para aplicar las leyes, a través de un procedimiento determinadoEs así como Hart llega al concepto de “Derecho”:El derecho es la uníón de reglas primarias y secundariasPor último, Hart se refiere a las ocasiones en que no existe una regla aplicable al caso concreto (o bien existe más de una, o bien no es claro el significado).Recordemos el concepto de la “textura abierta” del lenguaje.¿Qué debe hacer el juez en estos casos?El juez ejerce discreción: “crea” la regla aplicable al caso. La teoría de Hart representa, hasta el día de hoy, el modelo positivista más refinado. La tesis más importante que intenta demostrar la insuficiencia de la tesis de Hart es la planteada por Ronald Dworkin.El debate entre ambas posturas (primero entre Hart y Dworkin, y luego entre sus seguidores) es el más importante de la teoría del derecho hasta la actualidad.Casi toda la obra de Dworkin está basada críticamente en la concepción de Hart, planteando un paradigma alternativo (sin ser un autor iusnaturalista).Según Dworkin, el modelo de Hart únicamente considera como derecho las “reglas”. Las reglas tienen una estructura binaria. Una regla se aplica si el supuesto de hecho se verifica, o no se aplica en caso contrario (todo o nada).Ronald Dworkin es, hasta el día de hoy, el crítico más importante (e influyente) del Positivismo jurídico, en especial de la versión de Hart.


5Las críticas de Dworkin al Positivismo hartiano pueden reducirse a dos postulados fundamentales:1 El déficit de la concepción del Derecho como “conjunto de reglas”.

2.-La arbitrariedad de la “discreción judicial”.El déficit de la concepción del Derecho como “conjunto de reglas”.Si se interpreta literalmente la teoría de Hart, éste reduce el derecho a un conjunto de reglas (primarias y secundarias).Las reglas tienen, según Dworkin, una estructura deóntica binaria. Si una regla se aplica, el resto de las reglas del sistema no es aplicable. Dos reglas no pueden entrar en conflicto en un razonamiento jurídico correcto. Para Hart, las reglas jurídicas se diferencian de las reglas morales en virtud de la “Regla de Reconocimiento”, que separa los órdenes normativos del derecho y la moral.Esto, según Dworkin, implica diferenciar las razones de las que se puede valer un juez de acuerdo a su “pedigree” (u origen).Pero existen otros estándares jurídicos –los principios- que no tienen la estructura de las reglas y que son utilizados por los jueces para resolver conflictos (especialmente los “casos difíciles”).Dos principios (por ejemplo, justicia y seguridad jurídica) pueden ser ambos aplicables al mismo caso, aunque en distinta medida. Ahora bien, estos principios jurídicos no satisfacen el “test del pedigree”. Un principio como “nadie puede aprovecharse de su propio dolo” no se encuentra contemplado en un texto autoritativo (esto es, no fue declarado por la voluntad soberana), pero no obstante, forma parte del razonamiento que en la práctica realizan los jueces.El comienzo de la crítica de Dworkin a la tesis de Hart se basa en el caso Riggs v. Palmer (1889).Recordemos brevemente: Elmer Palmer heredaba por testamento una gran propiedad de su abuelo Francis Palmer. Temiendo que su abuelo modificara el testamento, lo envenenó causándole la muerte.Descubierto el asesinato, Elmer fue a la cárcel. Sin embargo, ninguna norma del derecho sucesorio autorizaba a invalidar el testamento por haber asesinado el beneficiario al testador.La Corte de Nueva York rechazó la calidad de heredero de Elmer Palmer, bajo el argumento que “nadie puede beneficiarse de su propio fraude”, o “sacar ventaja de un mal causado”. En otras palabras, utilizó un principio de justicia (moral), para rechazar la aplicación de una regla jurídica. La primera crítica de Dworkin al positivismo jurídico (esto es, que el derecho no es únicamente un sistema de “reglas”) tiene una vertiente descriptiva y una vertiente normativa.Descriptivamente, el postulado del positivismo jurídico sería erróneo ya que los jueces sí deciden en base a otro tipo de estándares: los principios jurídicos, que resultan por abstracción de las normas o reglas del sistema, y también en base a principios morales, que no satisfacen el test del “pedigree” (la regla de reconocimiento).Normativamente, señala Dworkin que el positivismo jurídico sería “moralmente inocuo”, y por lo mismo sustentaría la aplicación de normas jurídicas inaceptables.La tesis de Dworkin hace hincapié en el hecho que los principios tienen un componente moral. No es necesario, en otras palabras, que un principio esté expresamente establecido en una disposición jurídica para que sea aplicable. Un principio puede ser construido por un juez.Pero además existen principios que sí están establecidos en determinados textos autoritativos. En otras palabras, hay normas jurídicas que sí tienen una estructura de principios. No son normas morales (ya que fueron establecidas por la voluntad soberana) pero poseen la misma estructura de aplicación: pueden haber distintos principios aplicables a un caso.Esta parte de la crítica de Dworkin afectó profundamente al Positivismo jurídico.Algunos positivistas aceptaron la existencia de “principios jurídicos” con una estructura deóntica distinta de las normas. Pero estos principios igualmente forman parte del sistema jurídico en virtud de la “regla de reconocimiento”. Esto dividíó al positivismo en dos: positivismo incluyente (que acepta la inclusión de principios en la argumentación jurídica) y positivismo excluyente (que no acepta dicha inclusión).Frente a la incorporación de normas morales que no surgen de una abstracción de las normas jurídicas, el problema es aún más complejo.  La arbitrariedad de la “discreción judicial”Recordemos que, siguiendo a Hart, el derecho, como todo el lenguaje, posee una “textura abierta”. Esto hace que en ocasiones, exista más de una opción interpretativa en principio válida.Si el juez tiene distintas interpretaciones posibles de una norma, o bien no existe una norma aplicable al caso, está facultado para decidir el caso discrecionalmente. Según Dworkin, esto es falso y al mismo tiempo negativo para la práctica jurídica. Se refiere a esta concepción como una “teoría semántica del derecho”.Cuando el juez se encuentra en esta situación, debe reconstruir el derecho a partir de principios morales… El juez, según Dworkin, debe ser un “Hércules”. Literalmente debe “levantar” todos los elementos jurídicos y morales involucrados en un caso y utilizarlos para resolverlo.  A diferencia de gran parte de los positivistas, Dworkin es un cognitivista moral. Sostiene que podemos llegar a una verdad moral a través del razonamiento.Esto lo hace llegar a una tesis que ha sido muy cuestionada. Aunque en principio parezca que existen distintas soluciones igualmente válidas para un caso, luego de la “reconstrucción” del derecho para el caso concreto, existe una “única respuesta correcta”.Ahora bien, ¿por qué es tan importante este debate en la teoría del derecho?Hart y Dworkin se encuentran en polos opuestos de las teorías modernas acerca del derecho.Pero también poseen acuerdos.Dworkin reconoce la existencia de reglas (junto con principios). Hart reconoce que hay casos en que no tenemos reglas o, habiéndolas, no podemos aplicarlas adecuadamente.Recordemos los artículos 19 y 24 del Código Civil…Artículo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.Artículo 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.


5. Derechos Humanos y ponderación en Alexy

Robert Alexy ha profundizado en las críticas al positivismo jurídico a través de la argumentación jurídica, y en particular la relativa a los derechos fundamentales.En apretada síntesis, la propuesta de Alexy, vinculada al neoconstitucionalismo, postula la existencia de valores objetivos presentes en la Constitución. La argumentación jurídica constitucional no sería otra cosa que una argumentación moral.Los valores morales, incorporados en la Constitución a través de principios “flexibles”, no son obligaciones absolutas sino relativas. Esto significa que los valores morales pueden entrar en conflicto entre ellos pero no predominan prima facie, sino únicamente después de considerar ambos valores, e incluso pueden ambos valores ser aplicados en distinta medida.Esto significa que las normas constitucionales no se aplican como reglas, sino que se ponderan. Se “pesan” para determinar cuál es el más relevante. Esto parece bastante razonable, pero ¿cómo ponderamos los principios?Según Alexy, la regla fundamental de la ponderación es la siguiente:“Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Pueden distinguirse tres etapas: a) determinar el grado de no satisfacción o restricción de un principio; b) determinar la importancia de la satisfacción del principio contrario; y c) determinar si la importancia del principio contrario, justifica la no satisfacción o restricción del otro principio.Cada una de estas etapas implicarían juicios racionales: intensidad, importancia y relación.Un ejemplo que utiliza Alexy es una colisión entre la libertad de realizar una actividad económica y el derecho a la salud. Se obligó a los productores de tabaco a poner imágenes y advertencias sobre los riesgos del tabaco. Esto implicaba una intensidad leve en la afectación del derecho de los productores de tabaco a vender su producto, pero naturalmente una prohibición absoluta del tabaco (que mejoraría considerablemente la salud de la población) era una afectación de una intensidad muy alta, y por tanto inaceptable.La teoría de Alexy requiere, naturalmente, un compromiso ético cognitivista. Nuevamente, la pregunta es si existen valores morales absolutos.La respuesta de Alexy es que los valores morales absolutos tienen, justamente, una validez jurídica: son los derechos fundamentales o derechos humanos.De acuerdo con Alexy, los derechos humanos son:

  1. Morales
  2. Universales
  3. Fundamentales
  4. Abstractos

Que los derechos humanos sean morales implica al menos dos cosas:En primer lugar, que toda su construcción puede remitirse a un principio general de Justicia: toda violación a los derechos humanos es, al mismo tiempo, una injusticia (aunque no toda injusticia es una violación a los derechos humanos).Y en segundo lugar, que su validez depende únicamente de que sean fundamentables (es decir, que establezcamos si es necesario, y por qué, que existan estos derechos).Que sean universales depende, naturalmente, del compromiso con la objetividad de los valores morales.Pregunta, ¿es esto así? ¿Qué ocurre si trasladamos nuestros derechos humanos a las sociedades orientales?Que sean fundamentales implica que son el soporte de todos los otros derechos. Este punto es el problema principal de la construcción de Alexy llevada al extremo por el neoconstitucionalismo.Si todo el sistema jurídico puede reconducirse a una argumentación respecto de los derechos fundamentales, ¿para qué tenemos todo el resto de normas jurídicas?Esto, según la crítica positivista a Alexy, transformaría el “Estado legislativo” en un “Estado jurisdiccional”.Finalmente, que sean abstractos significa que pueden ser violados en un grado extremo, en un grado medio o en un grado menor. Respecto de este punto, Alexy retoma la “fórmula Radbruch”: la justicia material prima sobre las normas jurídicas cuando la injusticia que resulta de la aplicación de las normas es insuperable.¿Cómo operan los principios y las reglas?¿Cómo sabemos cuándo estamos frente a unos u otras?No existe una regla de oro semántica frente a esta distinción deóntica.Algo que puede parecernos a primera vista un principio, puede en realidad comportarse en su aplicación como una regla, y viceversa.Por regla general, los textos jurídicos con un fuerte componente político, como la Constitución y los Tratados Internacionales sobre derechos fundamentales, están conformados principalmente por principios, mientras que el resto de la legislación está conformada principalmente por reglas.

Revisemos algunas disposiciones constitucionales…

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

6º.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.

Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones;


6. Los tres elementos del neoconstitucionalismo

El constitucionalismo, surgido del positivismo, reivindicaba la supremacía de la Constitución en cuanto norma “maestra” que sentaba la validez de todas las normas del sistema y consagraba un control de esta supremacía.

Luego del desarrollo posterior a la Segunda Guerra que acabamos de señalar, se agregó a lo anterior la aplicación directa de normas constitucionales no ya procedimentales, sino sustanciales. La particularidad de estas normas es que su estructura amplia las asemeja mucho a normas morales. Son principios, no reglas.

Este desarrollo fue asumido por el iusnaturalismo y el antipositivismo, y dio origen al neoconstitucionalismo.

Algunos autores señalán que mientras el constitucionalismo es una mera idea o ideología, el neoconstitucionalismo es una verdadera teoría del derecho.

El neoconstitucionalismo se caracteriza por tres elementos fundamentales:

  1. Vinculación directa de la Constitución.
  2. El efecto de “irradiación” de la Constitución.
  3. La “lectura moral” de la Constitución.

1. Vinculación directa de la Constitución

La vinculación directa de la Constitución significa que todas las normas constitucionales pueden ser directamente aplicadas por un juez.

Esto implica un paso más allá del control judicial kelseniano. Como ya señálamos, esta aplicación de las normas constitucionales no es únicamente para controlar la validez de las normas legales (concentrada en un órgano, el Tribunal Constitucional), sino una aplicación directa de las normas constitucionales en su contenido sustancial.

Para estos efectos, la Constitución consagra determinados mecanismos para la aplicación de sus normas sustanciales: acción de amparo, acción de protección, entre otras.

Esta vinculación directa de la Constitución está consagrada explícitamente en nuestro sistema jurídico.

El artículo 6 inciso II de la Constitución Política de Chile señala que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos [los órganos del Estado] como a toda persona, institución o grupo”.

Para estos efectos, en sus artículos 20 y 21, la Constitución contempla respectivamente las acciones cautelares de protección y amparo. Las reglas procesales para la tramitación de estas acciones han sido reguladas a través de Autos Acordados dictados por la Corte Suprema.


2. Efecto de “irradiación” de la Constitución

En virtud de la “vinculación directa” de la Constitución, las normas constitucionales pueden ser directamente aplicables por la judicatura.

Esto puede ser relativamente pacífico a propósito de las acciones constitucionales que cautelan derechos fundamentales. Pero considerando que las normas constitucionales son directamente aplicables, ¿qué ocurre (o debería ocurrir, en consecuencia con esta teoría) con el resto de acciones judiciales (por ejemplo, acciones civiles o penales)?

El efecto de “irradiación” de la Constitución, desarrollado especialmente a partir del caso Lüth, determina que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse y adecuarse a la Constitución, cualquiera sea la sede procesal de su aplicación.


Caso Lüth (1958)

Veit Harlan fue un actor, productor y director de cine alemán, que colaboró activamente con el ministro de propaganda Nazi Joseph Goebbels. Sus películas tenían un fuerte componente antisemita.

Terminando la guerra, fue el único “artista” del Régimen Nazi en ser procesado como criminal de guerra. Luego fue absuelto tras declarar que se vio obligado a colaborar.

El año 1951 estrena su primera película posterior al nazismo, Unsterbliche Geliebte.

Caso Lüth (1958)

Al estrenar esta película, Eric Lüth, periodista, escritor y activista por la paz y la reconciliación entre Alemania e Israel, realizó un llamamiento público a boicotear la película (a los cines, que no la exhibieran, y al público en general, que no concurriera a verla) debido al oscuro pasado de Harlan.

Harlan demandó a Lüth por constituir sus acciones un delito civil (en resumidas cuentas, el perjuicio económico que le significaba al menos potencialmente el boicot). El tribunal de instancia le dio la razón y condenó a Lüth aplicando una disposición del Código Civil (artículo 826).

 Caso Lüth (1958)

Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal invalidó la sentencia de primera instancia, señalando que Lüth estaba legitimado a realizar el boicot.

El boicot calzaba exactamente con el tort del artículo 826, pero el tribunal estimó que junto al Código Civil era aplicable una norma constitucional: la libertad de expresión de Lüth.

“Por mandato constitucional, el juez debe examinar si las prescripciones materiales de derecho civil que tiene que aplicar están influenciadas iusfundamentalmente en la manera descrita; si tal es el caso, entonces, en la interpretación y aplicación de estas prescripciones, tiene que tener en cuenta la modificación del derecho privado que de aquí resulta”.


De acuerdo con este desarrollo, las normas constitucionales no son aplicables únicamente en sede constitucional (protección, amparo, etc.), sino también en cualquier conflicto jurídico.Todo juez (el juez civil, el penal, el tributario, el laboral, etc.) deben aplicar las normas constitucionales pertinentes en algún caso sometido a su consideración.Esto transforma el control de constitucionalidad concentrado (en el Tribunal Constitucional) en un control difuso. ¿Por qué?Si todas las normas jurídicas del sistema, incluyendo las constitucionales, son aplicables por un juez en cualquier caso, las normas constitucionales prevalecen sobre cualquier otra por su jerarquía.El juez está institucionalmente obligado a considerar preponderantemente las normas constitucionales. En la cultura jurídica chilena se le ha llamado a esto la “constitucionalización del derecho”.La manifestación jurisprudencial más importante (y defectuosa) de esta teoría es la llamada “propietarización de los derechos”.El artículo 565 del Código Civil, a propósito de los bienes y los modos de adquirir el dominio, distingue entre cosas corporales o incorporales. Corporales son las cosas“que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos”, como una casa o un libro. Cosas incorporales son “las que consisten en meros derechos”, como los créditos y las servidumbres activas.Por su parte, el artículo 19 N° 24 de la Constitución garantiza a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.Entonces, también hay “propiedad” sobre los mismos derechos. Esto se ha desarrollado en la jurisprudencia chilena de una manera muy particular… Cada vez que se alega cualquier derecho en tribunales (supongamos, la existencia y validez de un contrato, la nulidad de un despido, una nueva afectación tributaria, entre otros) se señala no solo la titularidad del derecho, sino un derecho de propiedad (amparado constitucionalmente) sobre el mismo derecho. No sólo tengo un derecho contractual a exigir a mi contraparte el pago de un dinero, sino además un derecho fundamental de propiedad sobre dicho contrato…Esta construcción teórica ha terminado por limitar al mismo legislador. Si el legislador dicta una ley modificando algún estatuto de derechos, se ha señalado que dichsa ley debería reunir las condiciones de una ley expropiatoria, ya que se estaría privando a las personas de su derecho de propiedad sobre los derechos reconocidos en determinado estatuto.


3. La “lectura moral” de la ConstituciónLas normas constitucionales están redactadas en términos amplios. Su estructura no es la de las reglas, sino de principios. Recordemos que en la concepción de Dworkin, el juez “Hércules” debe levantar todos los principios morales y normas jurídicas involucradas en un caso para llegar a la “única respuesta correcta”. En general, las normas constitucionales están llenas de los llamados “conceptos esencialmente controvertidos”. Para realizar una adecuada interpretación jurídica de la constitución el juez no puede meramente recurrir a los “elementos tradicionales” de interpretación, sino tomar una decisión moral a propósito de cada concepto. La interpretación judicial de la Constitución debe ser una “lectura moral”.La Constitución es un conjunto de principios morales que representan un ethos valorativo de una sociedad determinada. En virtud de esto, lo que diferencia a las normas morales de las normas jurídicas es que las primeras evolucionan espontáneamente. Pensemos, por ejemplo, en el concepto de “familia” del artículo 1° inciso 2° de nuestra Constitución. ¿Qué significa actualmente? ¿Qué significaba para los comisionados que redactaron el precepto?Para referirse a esta “lectura moral”, Dworkin recurre a uno de los debates más importantes en la interpretación constitucional de EE.UU.: Las penas o castigos “crueles”.La pena de muerte en EE.UU. Aún está permitida en algunos estados, pero la Enmienda VIII (1791) prohíbe los “castigos crueles”. En sede constitucional se ha alegado la inconstitucionalidad de la pena de muerte en la totalidad de los estados, por ser un “castigo cruel”, pero los defensores de la pena de muerte alegan que al momento de promulgación de la Enmienda VIII no se estimaba que la pena de muerte era un “castigo cruel” (de otra manera no habrían utilizado ese concepto en la Enmienda VIII). La palabra “cruel” es justamente el ejemplo que da Hilary Putnam sobre un “concepto éticamente denso”: está describiendo, y al mismo tiempo valorando.Lo mismo señala Dworkin a propósito del concepto de “religión” de la Primera Enmienda. “Religión”, señala Dworkin en su libro póstumo Religión without God, es un concepto interpretativo. No existe un concepto único de “religión”, sino una “toma de postura” respecto a lo que el concepto de religión debiese significar, y ese concepto no implica necesariamente, respecto de todas las personas, una creencia en un ser superior. Esto tiene una gran importancia para efectos de aplicar este concepto a religiones vernáculas o sociedades iniciáticas que reúnen todas las carácterísticas de un culto religioso, pero sin una creencia ulteriorista.El problema de esta concepción, señala el positivismo jurídico, es que si dejamos esta “lectura moral” de la Constitución a los jueces “Hércules”, destruimos el fundamento moderno del derecho y volvemos al “Judge & Co.” de Bentham: los jueces iluminados tienen el “código secreto” del derecho y lo aplican a su antojo. En otras palabras, pasamos del “Estado legislativo” al “Estado jurisdiccional”. El parlamento pasa a ser una figura decorativa

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