La pena

TEMA3:La Pena.La pena es la sanción más antigua. Desde siempre se ha impuesto como consecuencia de la comisión de un delito. Durante años fue el único instrumento del que disponía el legislador para recomponer el orden social. A partir del S. XIX se empieza a hablar de otra sanción que se utiliza alternativa a la pena: la medida de seguridad. Hay que distinguir entre la esencia de la pena, su función y sus fines:

*Esencia de la pena:Consiste en la privación de bienes jurídicos que pueden atentar a distintos bienes o incluso derechos de la persona. Dependerá de la naturaleza de la pena el tipo de bien jurídico que se restrinja. También la medida de seguridad se determinará por la ley (pena abstracta) a partir de la cual hay que hacer operaciones matemáticas concretas para determinar la pena concreta que se va a aplicar al sujeto. Todas las penas que vienen en el Código Penal son penas abstractas (susceptibles de medición). Esa pena abstracta es la que quiere aplicar el autor de un delito consumado sin que haya ningún tipo de circunstancia agravante o atenuante.
La pena, en cuanto a contenido, supone la restricción de derechos y se aplica en función de que el sujeto que ha cometido un delito sea declarado culpable. Es un mal que se añade a otro mal.
La pena sirve tanto para retribuir el daño causado como para dar la oportunidad al sujeto que la padece de expirar su culpa. Su aplicación se justifica por razones morales por esta posibilidad que se da a quien ha infringido el derecho de alguien (así como una norma). Esto lo que hace es recuperar al sujeto como ser moral que a su vez recupera su carácter de sujeto moral.
Por otro lado, también es posible entender la pena como la forma de control del orden social como medio coactivo que tiene el Estado de imponer el orden, por eso la existencia de la pena es necesaria.

*Fines de la pena:Es aquí cuando nos planteamos el por qué y para qué castigamos: qué se pretende con la imposición de la sanción. A veces va a coincidir uno de los fines de la pena con la esencia de la pena. Básicamente son dos los criterios que se han manejado para elaborar las llamadas teorías de la pena: por un lado el criterio de retribución y por otro el criterio de prevención. Estas teorías de la pena giran en torno al fin que se persigue con la imposición de la sanción. En el derecho primitivo y hasta el S. XX el fin de la pena ha sido principalmente la retribución del daño causado que luego se ha visto complementado por el criterio de la prevención.
<<1.Fin retributivo o de retribución: mira al pasado, al daño causado, y parte de la base de que es posible compensar ese daño determinando la pena en base del grado de culpabilidad del sujeto. Cuando podamos demostrar que el sujeto que ha cometido el hecho delictivo quería en efecto cometerlo y, por lo tanto, causar ese daño, se aplicará el criterio de retribución con una sanción proporcionada al grado de culpabilidad del sujeto. Los Códigos Penales españoles, desde que se guarda una racionalización de la pena, han ido atemperando cada vez más la responsabilidad del sujeto respecto a la culpabilidad y todos los Códigos Penales a partir del S. XIX han intentado establecer reglas que establecieran una proporcionalidad entre la culpabilidad del sujeto y la sanción impuesta.

<<2.Fin preventivo o de prevención: parte de un punto totalmente diferente, mira hacia el futuro y parte de la idea de que es posible evitar delitos a través de la amenaza de una sanción, por lo que basta que el sujeto conozca la posibilidad de una sanción de una acción para que no la cometa. La prevención en lugar de basarse en la culpabilidad se basa en la peligrosidad y, por supuesto, cuando se elabora el criterio de la prevención de la pena se maneja este concepto con una visión de prevención antes de cometer delitos. No se pueden evitar los delitos por lo que la prevención no puede eliminar totalmente las conductas delictivas. Al hablar de prevención hay que ser realistas y no hablar de términos absolutos, manteniendo la criminalidad dentro de los parámetros de la convivencia. Durkheim parte del punto de vista de que el crimen es una constante que además se va a producir en toda sociedad sana, de forma que si desapareciese una forma de criminalidad, aparecería otra.

*la función de la pena en el ordenamiento positivo español:

A partir de 1848 se empiezan a recoger en los Códigos Penales españoles teorías moderadas que denominamos eclécticas, con influencias de Rossi y Pacheco. Desde ese momento podemos decir que todos los códigos españoles parten, en primer lugar, del retribucionismo, intentando reflejar este fin de la pena atribuyendo la pena justa, proporcionada (por ejemplo, se castiga con mayor pena al culpable principal que al cómplice, el delito consumado que el delito intentado). Además, se señala por parte de todos los códigos una serie de reglas concretas de determinación de la pena a las que se ciñe el juez dejándole muy poco arbitrio.

También hay dentro de estos códigos instituciones que apuntan criterios de prevención general por un lado y especial por el otro.
<<a.General: básicamente intimidatoria. Se ve en un incremento cada vez más progresivo de la duración de la pena. También se nota en penas para determinar sistemas que se determinan como demasiado altas en relación con el delito cometido (robos, lesiones, tráfico de drogas, terrorismo…). También se da muy poco arbitrio al juez para determinar la pena que considere oportuna.
<<b.Especial: se ve en instituciones como la suspensión de las penas menores a dos años en delincuentes primarios, en la sustitución de las penas por otras que permitan una mayor flexibilidad en la pena del sujeto, en la posibilidad de otorgar libertad condicional, en la ejecución de la pena… Durante el cumplimiento se establece un sistema de clasificación gradual con un cumplimiento más benigno.

Se puede decir que hoy en el Código Penal se manejan los fines tradicionales de la pena y aplicamos la teoría de Roxin de manera que sus se cumplen en las distintas partes del proceso de determinación de la pena. En el momento de la conminación prima la prevención general y la prevención especial en la medición y ejecución, puesto que tanto la Constitución como la Ley Orgánica General Penitenciaria orientan la pena hacia la prevención especial.