Incidentes procesales

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Los ordenamientos establecen un sistema de tutela cautelar para solventar los inconvenientes que el transcurso del tiempo puede deparar en la decisión final. Por eso existe todo un proceso cautelar. Es un proceso paralelo al proceso principal, con lo cual, va a llevar su misma marcha. Para comprender cómo funciona este proceso, se debe conocer su objeto.
La tutela cautelar pretende asegurar que, cuando se decida la sentencia, va a poder ejecutarse.
Es una tutela garantista (algunos la denominan anticipadora porque se anticipa la sentencia condenatoria en un momento anterior).

La insta el demandante ya que es el que aprecia riesgo en que una hipotética sentencia estimatoria no puede ejecutarse en el futuro, al término del proceso. Por ello, es una petición o pretensión diferente de la del proceso principal, aunque relacionado con él.

El proceso cautelar obedece a circunstancias diferentes del proceso principal, pero que le hacen dependientes de éste. El objeto de los procesos es distinto.

Carácterísticas de las medidas cautelares: art. 726 LEC


  1. Instrumentalidad


    Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

  2. Autonomía


    No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Son peticiones distintas, son presupuestos distintos. Finalizado el proceso, finalizan o se convierten en actividad ejecutiva.

  3. Temporalidad


    Las medidas cautelares terminan con la sentencia. Cuando empieza el proceso, pueden comenzar las medidas cautelares

    Solo existe una excepción en la que se puede instar antes la medida cautelar: situaciones de emergencia en las que se puede presentar 20 días antes de la demanda principal. Si en el plazo de esos 20 días no se presenta la demanda, desaparecen las medidas cautelares.

  4. Funcionalidad


    El tipo de medida cautelar que se vaya a pedir debe estar relacionado con la pretensión del proceso principal

    Dependiendo del contenido que se esté pidiendo, habrá una medida cautelar más apropiada que otra. El juez debe adoptar la medida menos gravosa y puede cambiar el tipo de medida a la menos gravosa con independencia de lo que pida el demandante de la medida cautelar. El juez no está vinculado completamente a la petición de las partes.

  5. Modificación de las medidas

    Vistas las circunstancias que dar lugar a las medidas, si cambian las circunstancias, pueden cambiar las medidas.

Las medidas cautelares específicas se regulan en el art. 727 LEC:
embargo preventivo de bienes, intervención o administración judicial de los bienes productivos, depósito de cosa mueble, formación de inventarios de bienes, anotación preventiva de demanda, otras anotaciones registrales, etc. En función del tipo de pretensión, se escogerá una medida cautelar determinada.

Hay posibilidad de pedir como media cautelar cualquier cosa que se adecúe al objeto de la demanda (numerus apertus).

Presupuestos para adoptar medidas procesales (deben darse los 3 a la vez)


Es una fundamentación diferente del proceso principal, por lo tanto, no debe reiterarse la argumentación de la demanda principal, aunque resulta inevitable mencionarla para justificar el tipo de medida que se pide.

  1. Periculum in mora


    : peligro por la mora procesal. Se refiere al peligro que existe para la tutela pedida por el transcurso del tiempo del proceso. A más tiempo, mayor riesgo de imposibilitar la ejecución de la sentencia. Con lo cual, en la demanda de medidas cautelares, hay que acreditar este presupuesto. Se pide acreditar el riesgo, no una prueba de certeza.

  2. Fumus boni iuris

    : apariencia de buen derecho (en términos de probabilidad, no de certeza). Supone acreditar que lo que se está pidiendo en el proceso principal tiene alta probabilidad de ser estimado. Esa alta probabilidad indica, al menos, un juicio indiciario de que la sentencia se va a estimar, de que va a haber una sentencia de condena. En la demanda de medida cautelar no hay que demostrar que yo tengo un derecho, sino que tengo que demostrar que hay una gran probabilidad de estimación de la sentencia.  

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