El fraude a la ley en el derecho internacional privado

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Generalidades

razones x las cuales se aplica ley extranjera:

+ conforme con naturaleza d la relación jurídica (savigny)

realización del fin social d la norma en vida jurídica d las personas (jitta)

fin social q tuvo en vista el legislador (pillet)

fuente d aplicación d la norma extranjera:

ley nacional

tratado

acuerdo d las partes

Principios d derecho internacional privado

Fundamento d aplicación d la ley extranjera

no se refiere a la causa inmediata d la aplicación d la ley extranjera –ley nacional atributiva- sino al conjunto d los principios teóricos q hacen posible dicha aplicación

Clasificación fundamentos:


utilitarios –políticos – jurídicos

Fundamentos utilitarios

hostilidad recíproca > + bien impide aplicación d la ley extranjera. Ej.: Edad Media

cortesía internacional > escuela estatutaria holandesa del Siglo XVII, escuela angloamericana > se aplica ley extranjera x conveniencia o utilidad, no se pierde soberanía > críticas:

no es argumento jurídico, queda sujeto al capricho del juez

si concurren varias leyes, al elegir sólo una, se es cortés con ésta y descortés con las otras

a 2 situaciones iguales, se podría ser cortés con una y descortés con la otra

reciprocidad, o analogía en el tratamiento jurídico

Tipos:


d hecho – legislativa - diplomática

Críticas:


arbitrario y contingente, dependiendo del interés, lo q es contrario al derecho

+ antijurídico q la cortesía internacional, pues aquí el interés es evidente

menoscabo d soberanía al someter régimen jurídico a voluntad d otros esta2

injusticia d subordinar derechos a legislaciones + atrasadas

derechos inherentes a personalidad humana no pueden sujetarse a contingencias

círculo vicioso > genera vuelta al localismo feudalno se puede subordinar el derecho y la justicia a un mero interés

Fundamentos políticos

nacionalidad (escuela italiana moderna d mancini)

leyes se dictan para las personas, según su raza, costumbres, ubicación geográfica

leyes d aplicación necesaria (estado y capacidad) y voluntaria

Excepciones


:

orden público

regla locus regit actum

autonomía d la voluntad

Críticas:


fundamento d comunidad d raza, no es justo en muchos casos; sí lo sería el derecho d la comunidad

principio d la nacionalidad no es reconocido x to2 los países > esta2 d inmigración

entremezclamiento d pueblos en comunidades jurídicas heterogéneas

propósito político + q jurídico

nacionalidad desconocida, apatridia o doble nacionalidad

Fundamentos jurídicos

respeto a la soberanía extranjera (pillet)

esta2 son iguales entre sí > preferencia debe darse al estado q muestre el interés + respetable en solución del problema > soberanía se extiende a dicho asunto

Crítica


: no es cierto q soberanía del estado cuya ley se aplica se extienda

comunidad d derecho entre los esta2 (von savigny)

esta2 con mismo grado d civilización > mismos principios > mismos criterios en materia d conflictos d leyes > permite aplicar ley + atingente a relación jurídica, sin importar d donde provenga > eje del sistema d dip: relación jurídica (no soberanía) > naturaleza d relación jurídica determina ley aplicable

Excepciones:


ley nacional rigurosamente obligatoria

instituciones extranjeras no reconocidas x derecho nacional

Comunidad jurídica universal (jitta)


extiende concepto d savigny a los países no civiliza2 > comunidad jurídica universal del género humano, + allá d una unidad jurídica d los esta2 > asociación jurídica del género humano es + fuerte q entre las naciones > objeto del dip es someter relaciones entre particulares, no entre esta2 > estado es la penúltima fase d esta comunidad > no rechaza comunidad d los esta2

Legislación chilena


: adscribe al sistema d savigny

Sistema chileno


: se acepta aplicación d la ley extranjera en los casos q legislación señala

2 grupos d textos legales:

expresos. Ejs.: 955 c.C., 17 i° 1° c.C., 1027 c.C.

reglas d conflicto chilenas q ordenan aplicación d ley chilena. Ejs.: 14, 15 n° 1, 15 n° 2, 16 i° 1°, 16 i° 3° c.C.

en este caso, determinación d ley extranjera aplicable queda entregada a principios del derecho internacional privado, o a código d bustamante

Otros casos en q ley extranjera es relevante:


régimen d bienes matrimonio: 135 i° 2° c.C.

Reciprocidad:


exequátur > 243 y 244 c.P.C.

capacidad d extranjeros para adquirir bienes en territorio nacional > ley 11.825

propiedad intelectual

jurisprudencia > corte d valparaíso, sentencia d 2 d Enero d 1908

Alg1s problemas d aplicación d ley extranjera

integridad del derecho aplicable

derecho intertemporal

derecho d un gobierno no reconocido

derecho d un estado no reconocido

pluralidad d leyes extranjeras

ley extranjera contraria a la constitución extranjera


ley extranjera contraria a la constitución nacional > corte suprema (junta provincial d beneficencia d Sevilla con l. Guzmán rojas y otros) > art. 3 protocolo adicional trata2 d montevideo d 1889; art. 3 proyecto del 2º congreso d derecho internacional privado d montevideo d 1940

Naturaleza d la ley extranjera

Importancia:


forma d conocer dicha ley

interpretación

aplicación

procedencia del recurso d casación

Teorías d hecho

ley extranjera no emana d la soberanía nacional

ley extranjera no sigue mismo procedimiento d aplicación q ley interna

Clasificación d teorías d hecho:


teoría angloamericana d los vested rights (escuela d harvard, dicey, beale)

teoría d wigny

teoría del uso jurídico extranjero (goldschmidt

teoría angloamericana d los vested rights

dicey: ley es territorial, pero derechos subjetivos son susceptibles d emigración

beale:

hechos, en virtud d una ley, se transforman en derechos; y una vez crea2 estos derechos, se transforman en un hecho q puede generar otras consecuencias jurídicas

si ninguna ley competente modifica el derecho, éste existe como un hecho q debe ser respetado en todas partes

ley q concede derecho en el extranjero sirve d antecedente d hecho para conceder un derecho adquirido en otro país

teoría d wigny

mismo q beale, pero hechos q generan derecho en el extranjero –no la ley extranjera- son el antecedente del derecho adquirido en otro país

teoría del uso jurídico extranjero d werner goldschmidt

Juez al fallar crea derecho


; si aplicara derecho extranjero, violaría soberanía d ese país

norma d conflicto no se remite al derecho extranjero, sino a la solución q el juez extranjero probablemente daría

jurisprudencia: Inglaterra, esta2 uni2, Francia

legislaciones: Argentina, méxico, Portugal

Doctrina:


 mayoría lo rechaza

Teorías d derecho

ley extranjera es tan ley como la nacional, no obstante no seguir mismos procedimientos d creación: misma lex fori les concede carácter legal

premisa mayor del silogismo jurídico no pude estar constituida x hechos

algunas leyes tb pueden tener valor extraterritorial

ordenamiento jurídico extranjero tiene los mismos atributos q el propio

Teorías d derecho:


teoría del derecho extranjero

teoría d la incorporación o recepción del derecho extranjero

teoría d la incorporación legal

teoría d la incorporación judicial


local law theory (escuela d yale)

escuela italiana moderna

Teoría del derecho extranjero (wolff)


aun cuando ley nacional ordene aplicación d ley extranjera, esta conserva su carácter d tal

Fundamento

respeto a soberanía extranjera

ley extranjera no puede ser considerada como nacional

ley extranjera debe ser aplicada tal cual como sería en su país, para llegar a mismas soluciones > debe considerarse la doctrina y jurisprudencia extranjeras

Críticas:


tribunal q conoce debe tener un margen d apreciación

norma extranjera, al aplicarse fuera d su país, sufre transformación

Teoría d la incorporación o recepción del derecho extranjero

Teoría d la incorporación legal

al remitirse a ley extranjera, se la apropia y se transforma en derecho nacional

Argumentos:


ordenamiento jurídico no puede reconocer carácter jurídico a lo q escape d su contenido

tribunal no puede aplicar + q su propia ley

juez debe aplicar e interpretar ley extranjera en los mismos términos q la ley nacional

Teoría d la incorporación judicial

judge made law: derecho sólo vive mientras se le aplica

local law theory (escuela d yale)

tribunal aplica siempre su propia ley, pero adopta como su propia ley aquella q se encuentra vigente en otro país y q se aplicaría a una situación puramente interna

regla d conflicto incorpora todas las legislaciones del mundo a la legislación nacional, y entre ellas se elige la aplicable al caso concreto

Escuela italiana moderna

norma jurídica sólo puede tener valor en un orden jurídico determinado

para q norma jurídica produzca efectos extraterritorialmente, el orden jurídico en q se pretende aplicar la norma debe contener un principio en virtud del cual la norma extranjera pueda ser conectada dogmáticamente a su ordenamiento

Formas d recepción:


material > se transforma en norma nacional, con sentido y valor d ésta >

crítica: modificaciones siguen dependiendo d legislador extranjero

formal > se transforma en ley nacional, conservando sentido y valor d ley extranjera

en ambos casos se incorpora al derecho del foro

Críticas a las teorías d la incorporación

local law theory: manía d grandeza d pretender incorporar todas las legislaciones en una sola (goldschmidt)

sería artificiosa, absurdo d pretender q el derecho d un solo país pueda ser tan amplio (wigny)

absurdo lógico, dado q incorporar una ley extranjera implica hacerle perder el sentido q le dio su legislador

si se incorporaran, no se entiende q legislador extranjero pueda seguir modificándolas

modificaciones legales no tendrían efecto en legislación q incorpora las normas

Legislación chilena

no dice nada d la materia

al ser savigny, y su idea d comunidad jurídica internacional, la inspiradora del código civil chileno, implicaría q en Chile primarían teorías d derecho

¿alcance o sentido nacional o extranjero?

Jurisprudencia

contradictoria

prima la concepción d ley extranjera como derechoo toma en cuenta la noción d orden público

Conocimiento d las leyes extranjeras

dificultades para conocer y aplicar la ley extranjera:

proceso d generación distinto: ley extranjera no es promulgada ni publicada, ni legislador la presume conocida

juez sólo está obligado a conocer derecho d su país, y aún así no se puede conocer exactamente todo

no basta con conocer la norma extranjera aislada, hay q concordarla con otras disposiciones d su país

Propuestas d soluciones

medidas adoptadas x esta2 y gobiernos

medidas d libre iniciativa del juez y d las parte

medidas adoptadas x esta2 y gobiernos

organismo nacional (pillet). Ej.: Francia (oficina en ministerio d justicia). Sexta conferencia panamericana d la habana, propuesta d el salvador (jueces especiales)

organismo internacional (jitta)

intercambio d copias (story)

Críticas:


traducción

proporciones

instituto d derecho internacional, reuníón d heidelberg d 1887

protocolo adicional a trata2 d montevideo d 1889, artículo 5

protocolo adicional a trata2 d montevideo d 1940, artículo 6

Legislación chilena

arts. 411 i° 2° y 414 cpc

código d bustamante

Forma d aplicación y prueba d las leyes extranjeras

influye diferente procedimiento d creación, y si son consideradas como hecho o como derecho

Problemas:


forma en q ha d aplicarse derecho extranjero x los tribunales d justicia

prueba del derecho extranjero

Forma en q ha d aplicarse derecho extranjero x los tribunales d justicia: 2 posiciones:


aplicación a petición d parte interesada y aplicación d oficio

aplicación d oficio (savigny)

emana d teorías d derecho

juez es parte activa, tanto d aplicación d norma d conflicto como norma material

Fundamentos:


ley extranjera, cuando es aplicable, es = a la nacional

derecho fundado en ley extranjera equivale a fundarlo en ley nacional, sin necesidad d probarlo


dificultad en interpretación d ley extranjera no es un obstáculo para su aplicación

Dificultad para conocer legislación mundial no es obstáculo


: situación similar ocurre en legislación interna, sólo debe conocer la ley específica a aplicar, y existen medios q facilitan su conocimiento

confesión para probar ley extranjera

denegación d justicia

aguilar: no hay relación d causalidad entre naturaleza d derecho extranjero y su prueba

instituto d derecho internacional: ley extranjera como derecho (reuníón d hamburgo d 12 d Septiembre d 1891)

Legislación extranjera


:

prueba x las partes: Argentina, Guatemala, méxico, Portugal, Tailandia

aplicación d oficio: Alemania, Austria, suiza, hungría, Rusia, Polonia, Rumanía, Brasil

Jurisprudencia:


prueba x las partes: Inglaterra, esta2 uni2, españa, bélgica

aplicación d oficio: Alemania, Austria, suiza, Francia-Italia (variable)

Legislación chilena: no se refiere a la materia

jurisprudencia chilena: predomina aplicación d oficio

protocolos adicionales a trata2 d montevideo (1889 y 1940): aplicación d oficio

código d bustamante: aplicación d oficio (artículo 408)

prueba del derecho extranjero

Prueba del derecho extranjero abarca:


existencia - vigencia – contenido -interpretación

q las partes contribuyan a la prueba no significa q derecho extranjero deje d aplicarse d oficio

Medios d prueba


: to2 salvo confesión y presunciones (mayoría doctrina y jurisprudencia). ¿prueba testimonial?

Ejemplos:


texto auténtico o copia legalizada y auténtica d ley extranjera

certificación oficial d agentes diplomáticos o consulares del país respectivo

informes oficiales d ministerios d justicia, o ministerios d relaciones exteriores, o d jueces del país respectivo

informes d notarios, facultades d derecho, colegios d aboga2 del país respectivo

informes d aboga2 o juristas d reconocida competencia y autoridad

informe d peritos

notoriedad d la ley (doctrina y jurisprudencia

Chile: artículo 411 cpc

para alg1s, sería prueba d q en Chile se sigue sistema d q ley extranjera es un hecho. Argumentos:

sólo hechos se prueban

artículo 160 cpc (sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y extenderse sólo a lo planteado x las partes)

opinión d josé bernardo lira: ley extranjera no está en los códigos ni le consta al juez su verdad

Para otros, esto no es así:


art. 411 no obliga al juez a oír informe d peritos sobre ley extranjera (“podrá”).  lo mismo sucede en arts. 412 y 159 cpc

historia d la ley: art. 417 d proyecto d cpc d 1893

art. 160: ley extranjera está x sobre mérito del proceso y lo q planteen las partes


opinión d josé bernardo lira: si bien ley extranjera no está en los códigos, sí están las normas d conflicto

c.C. Se inspiró en savigny: comunidad d derecho entre las naciones

jurisprudencia chilena: la mayoría reconoce aplicación d oficio, pero requiriendo prueba

código d bustamante, arts. 409, 410, 411:

certificación legalizada d 2 aboga2 en ejercicio en país d procedencia d ley

informe estado d procedencia, solicitud x vía diplomática, medida mejor resolver

ausencia d prueba del derecho extranjero

medios d prueba no son sufi100tes

Posiciones:


desestimar la demanda (derecho extranjero como hecho)

juez debe aplicar la lex fori (derecho extranjero como hecho)

aplicar principios generales (derecho extranjero como derecho)

aplicar derecho análogo + próximo, o en su defecto lex fori (derecho extranjero como derecho)

aplicar lex fori, fingiendo q es = al derecho extranjero (derecho extranjero como derecho)

Principio fundamental d derecho público:


 igualdad ante la ley (art. 19 n° 2 cpr)

artículo 767 cpc: infracción d ley q influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo

mayoría d la doctrina: sí procede recurso x:

infracción a norma d conflicto nacional

infracción a ley d fondo extranjera

infracción a norma d conflicto nacional

contravención, falsa aplicación o errónea interpretación d norma d conflicto nacional

3 casos:


debiendo aplicar ley nacional, aplica la extranjera. Ej.: art. 15 i° 1° c.C.

debiendo aplicar ley extranjera, aplica la nacional. Ej.: art 16 i° 3° c.C.

debiendo aplicar ley extranjera determinada, aplica otra. Ej.: art. 17 i° 1° c.C.

¿procede recurso en estos casos? Se debe distinguir si regla d conflicto es:


ley – tratado - costumbre cuando ley se remite a ella - ley del contrato y principios d derecho internacional privado

ley

se infringe tanto ley extranjera como la nacional

doctrina y jurisprudencia internacional están d acuerdo en q procede

Chile:


infracción a normas d conflicto establecidas en leyes

infracción a normas d conflicto q señalán aplicación d ley chilena

jurisprudencia chilena: d acuerdo en procedencia en el primer caso anterior

Tratado

tramita2 según lo prescrito x la constitución, tienen rango legal, x lo cual tb procede el recurso

Costumbre cuando ley se remite a ella

art. 2 c.C.

doctrina dividida

sí procedería, pues se viola artículo q se remite a ella


ley del contrato

artículo 1545 c.C.

¿procede recurso x infracción a ley del contrato?

historia del artículo 767: sesíón 87 d la comisión revisora > lira propuso establecer recurso para “ley expresa” > finalmente se excluyó la palabra, para dejarlo sometido a la apreciación del juez

Luis claro solar: procede, pero sólo si influye en lo dispositivo del fallo

Jurisprudencia chilena: evolución:


rechazo

aceptación en ciertos casos: sólo cuando se infringe reglas d interpretación d los contratos

en to2 los casos en q se infringe ley del contrato

x lo tanto, sí procedería recurso

Principios d derecho internacional privado

Procedencia depende d


:

carácter q tenga recurso en cada país

carácter q en cada país tengan estos principios

Jurisprudencia francesa

al = q la chilena, señala q sólo procede x infracción d ley

en un principio se aceptaba recurso sólo x infracción d normas d conflicto

Críticas:


considera sólo el texto escrito y no el espíritu y principios detrás d él

normas expresas d derecho internacional privado son muy pocas

sentencias posteriores admitieron casación x infracción d normas d conflicto no escritas

Chile:


 podría aplicarse ley extranjera en casos no regula2 x norma d conflicto chilena q señala q se aplica ley chilena. ¿procede en estos casos el recurso?

jurisprudencia chilena: jurisprudencia uniforme d corte suprema no acepta el recurso

corte suprema, “sucesión gardaix con fisco”, considerando 9 (rdj, tomo xx, sección 1ª, p.131)

corte suprema, ”sociedad hauts fourneaux, forges et aciéríes du chili con conde abel armand y abel eugenio carbonel”, considerando 7 (rdj, tomo xxiv, sección 1ª, p. 289)

corte suprema, “junta provincial d beneficencia d Sevilla con Luis guzmán rojas y otros” (rdj, tomo xxxiii, sección 1ª, p. 449)

Infracción d ley extranjera

se aplica bien norma d conflicto nacional, pero se contraviene, se aplica falsamente o se malinterpreta ley d fondo extranjera

Procedencia recurso


: opiniones divididas

depende d naturaleza d ley extranjera

Teorías d hecho:


 

No procede recurso:

ley extranjera es un hecho y el recurso sólo procede x infracción d ley

ley extranjera no sigue mismo procedimiento d creación q ley nacional ni se presume conocida

obligación del juez es conocer sus propias leyes

corte d casación está instituida para corregir contravención, falsa aplicación o errónea interpretación d leyes nacionales, no d leyes extranjeras, para mantener uniformidad en jurisprudencia

Argumentos prácticos:


difícil conocimiento del derecho extranjero

sobrecarga d trabajo


riesgo d pérdida d prestigio del tribunal

Teorías d derecho: sí procede recurso


:

interpretación d ley extranjera no puede quedar entregada sólo a jueces del fondo, implicaría riesgo d someter interpretación d ley extranjera a su capricho > no tendrían ningún control

negación d recurso implica perturbar todo el sistema d derecho internacional privado del país > falta d seguridad jurídica

q ley extranjera no siga mismo procedimiento d creación d ley nacional ni se publique no obsta a su casación

objeto primordial d casación no es uniformar jurisprudencia

argumentos prácticos no son insuperables, y si lo fueran en un caso particular ello no implica q deba negarse a to2 los casos

Tb se debe distinguir d dónde procede aplicación d ley extranjera:


mandato legal (ley, tratado, costumbre cuando ley se remite a ella, ley del contrato): sí procede, xq al infringir ley extranjera se infringe norma d conflicto nacional

principios d derecho internacional privado: discutido

No procede:


si no procede recurso x infracción d principios q remiten a ley extranjera, tampoco procede x infracción a esta ley así determinada

derecho extranjero establecido en virtud d principios d dip conserva su carácter d tal, no se transforma en derecho nacional

Sí procede


:

independiente d fuente d aplicación d ley extranjera, se debe aplicar d forma correcta

independiente d fuente d aplicación d ley extranjera, ésta pasa a ser derecho nacional

Doctrina:


 mayoría acepta procedencia del recurso d casación x infracción d ley d fondo extranjera. Jurisprudencia d Inglaterra y Francia lo aceptan

Doctrina y jurisprudencia chilena:


 art. 767 en relación a 411 cpc. Discusión:

Doctrina d no procedencia


:

art. 767 se refiere sólo a ley chilena

art. 411 da a entender q ley extranjera es un hecho

Jurisprudencia d no procedencia


:

corte suprema, “fisco con compañía d sali3 d antofagasta”, considerando 14 (rdj, tomo xxii, sección 1ª, p. 398)

corte suprema, ”sociedad hauts fourneaux, forges et aciéríes du chili con conde abel armand y abel eugenio carbonel”

corte suprema, “baburizza gabric, Juan ivo y otros con impuestos internos” (rdj, tomo li, sección 1ª, p. 531)

corte suprema, “junta provincial d beneficencia d Sevilla con Luis guzmán rojas y otros” (rdj, tomo xxxiii, sección 1ª, p. 449

Doctrina d procedencia:


art. 767 no distingue

historia d art. 767 no es concluyente

art. 411 da a entender q juez debe aplicar d oficio ley extranjera

¿art. 767 no distingue?

¿fuente d aplicación d derecho extranjero, principios del dip?

Jurisprudencia d procedencia:


corte suprema, “escuti con fisco”, considerando 45 (rdj, tomo viii, sección 1ª, p. 371)

corte suprema, “zanelli con fisco”, considerando 28 (rdj, tomo x, sección 1ª, p. 282)

corte suprema, “junta provincial d beneficencia d Sevilla con Luis guzmán rojas y otros”, voto d minoría


corte suprema, “lauri w., ernesto (sucesión) con fisco” (rdj, tomo lxiii, revista n° 3, sección 1ª, p. 180)

protocolo adicional a trata2 d montevideo (1889 y 1940): sí procede

código d bustamante: sí procede. Arts. 412 y 413

Excepciones a la aplicación d la ley extranjera

orden público

fraude a la ley

1.- orden público

Generalidades

ley extranjera es contraria a instituciones fundamentales, principios, costumbres, o intereses jurídicos, morales o sociales

aplicación d ley extranjera sería injusta, inconveniente o peligrosa

Denominación:


 orden público, cláusula d reserva, leyes cogentes, leyes rigurosamente obligatorias, leyes prohibitivas, derechos d la sociedad, leyes ilegítimas o inmorales

Concepto d orden público

dificultad para definirlo

imprecisión y mutabilidad d su contenido

Variadas definiciones


: mancini, pillet, despagnet, bevilacqua, audinet, fusinato, foignet, Machado villela, veloso, albónico, ramírez necochea, mariano aguilar, bustamante

ramírez necochea: organización institucional básica e ideas morales, políticas, sociales y económicas q se consideren fundamentales en un país determinado

Misión del orden público:


función d defensa, conservación o protección estatal

Intenta proteger los siguientes principios y valores:


soberanía

orden social y jurídico

fin social q inspira determinadas leyes, o acción protectora d determinadas instituciones y políticas sociales

esquema institucional e ideológico

principios d justicia

intereses esenciales y constitutivos d estatuto del ciudadano

Precedentes históricos

germen en Edad Media (estatutos favorables v/s estatutos odiosos)

estatutarios holandeses: limitación a la cortesía, reafirmación d la territorialidad d la ley

Naturaleza jurídica del orden público

ley d orden público como regla general

leyes generales v/s leyes permanentes > las primeras son d orden público

ley d orden público es la única competente > no hay un rechazo d la ley extranjera

Críticas:


noción d orden público sería superflua si se identificara con ley general

noción d orden público es variable e inestable, no se puede identificar sólo con leyes generales

Ley d orden público como excepción

doctrina d savigny

comunidad jurídica d los esta2, tiene 2 excepciones:

leyes rigurosamente obligatorias

instituciones no reconocidas

como es excepcional, concepto d orden público debe aplicarse restrictivamente


Doctrina d bartin

comunidad d derecho entre esta2 implica aplicar leyes extranjeras, sean normas d derecho d gentes o d derecho internacional privado

si no hay mismo grado d civilización, se aplica excepción d orden público

Críticas:


noción d orden público no sólo funciona entre legislaciones con grado diferente d civilización

si un estado está reconocido d todas formas debe aplicarse su derecho, aunque su gobierno no esté reconocido

Doctrina d niboyet

no importa diferente grado d civilización, pero debe haber un mínimum d equivalencia d legislaciones en cada caso concreto

Doctrina italiana (mancini, fiore, weiss)


regla general: personalidad d la ley

Excepciones:


autonomía d la voluntad

forma d actos jurídicos

orden público

+ q una excepción, sería + bien un principio

leyes d policía

leyes penales

leyes constitucionales

leyes d procedimiento

leyes relativas a inmuebles

Contenido del orden público

doctrina favorable a la enumeración d los casos d orden público

Ejemplo:


 bustamante:

derecho internacional privado

derecho político

derecho administrativo

derecho penal

derecho procesal

ciertas leyes civiles y mercantiles, x razones morales, económicas, políticas, estrictamente jurídicas y forma d los actos

Doctrina según la cual no se pueden enumerar leyes d orden público

orden público es mutable en el espacio y en el tiempo

Carácterísticas del orden público:


Local

cada país tiene su propia concepción d orden público

no hay orden público internacional, salvo en determinadas materias: esclavitud, tráfico d personas, piratería, contrabando, etc.

Actual

orden público varía con la evolución d las instituciones q protege

para alg1s autores, no tendría sentido hacer una enumeración

fracasos en intentos internacionales x enumerar contenido del orden público;

conferencias d la haya (1894, 1900, 1904, 1925, 1928)

instituto d derecho internacional, sesíón d parís d 1910 > conveniencia d q leyes internas especifiquen cuándo son d orden público, y q trata2 especifiquen cuándo sus normas pueden ser derogadas x normas internas d orden público


Juez es quien debe valorar si se debe dejar d aplicar norma extranjera x vulnerar orden público

x su variabilidad en el tiempo

romero del prado: leyes deben establecer criterios guías, a fin d evitar arbitrariedad

Se debe apreciar en cada caso concreto

es una cuestión d hecho

Terminología

orden público internacional v/s orden público interno

orden público internacional: supranacional, aplicable a nacionales y extranjeros

orden público interno: nacional, aplicable sólo a nacionales, e inderogable

Críticas:


distinción artificial, ley nacional protege tanto a nacionales como extranjeros; siempre q se habla d orden público, es nacional

sólo hay un orden público

orden público es función interna d los esta2

Orden público absoluto v/s orden público relativo

absoluto: para relaciones internacionales

relativo: para relaciones internas

Críticas:


orden público se aplica = para to2

orden público siempre es absoluto

Otras expresiones

Efectos del orden público

En materia d ejercicio d derechos

efecto negativo exclusivamente

efecto negativo y positivo

aplicación d lex fori

¿cómo distinguir entre ambos efectos?

normas prohibitivas

normas imperativas

En materia d respeto d derechos adquiri2

Derecho adquirido en virtud d una ley d orden público

leyes d país d importación tienen misma concepción d orden público q leyes d país d exportación

leyes d país d importación tienen distinta concepción d orden público q leyes d país d exportación

Derecho adquirido en virtud d una norma común y corriente

desde punto d vista d su extensión

desde punto d vista d su intensidad

desde el punto d vista d su función: simplemente negativo

Críticas a noción d orden público

vaguedad

nacionalismo

Legislación

varios países contemplan referencias expresas al orden público como limitación (ej.: Argentina, Brasil)

Chile: sólo referencias; no se define ni se explicita su contenido (arts. 880, 548, 1461, 1467 y 1475 cc)


Jurisprudencia

francesa: orden público como regla general

alemana: orden público como excepción

Chile: se reconoce noción, sin especificar si es regla general o excepción

código d bustamante:

art. 3 > categorización: internacional, interno, y normas voluntarias

orden público internacional es excepcional > arts. 4 y 5

2.- fraude a la ley

Concepto:


 «… remedio necesario para q la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos q deje d ser aplicable a una relación jurídica x haberse acogido los interesa2  fraudulentamente a una nueva ley» (niboyet, en guzmán; 1997:402)

busca evitar evasión d normas imperativas o prohibitivas mediante maniobras fraudulentas, transformándolas en voluntarias

voluntad directa o indirecta d individuos es importante para determinar factor d conexión

hay fraude «…cuando una persona se sustrae voluntaria y cons100temente a una ley imperativa o prohibitiva determinada y se coloca bajo el Imperio d otra ley, mediante el cambio real y efectivo d alguna d las circunstancias o factores d conexión» (guzmán; 1997:394)

resultado: evasión d norma aplicable

fraude es la técnica utilizada para evadir la ley

institución es una sanción internacional a la evasión d normas imperativas o prohibitivas

Antecedentes históricos

Estatutarios holandeses


: fraudes interprovinciales > estado y capacidad se regían x domicilio > cambio fraudulento d domicilio

Huber


: es excepción a q validez d un acto otorgado según legislación d un país debe ser reconocida en otros

principio «fraus omnia corrumpit» -> el fraude todo lo corrompe

Código civil francés


: discurso d portalis con ocasión  d presentación d título preliminar

Naturaleza jurídica del fraude a la ley

Doctrina q rechaza noción del fraude a la ley

Fraude a la ley no tiene base legal alguna


: principio fraus omnia corrumpit no parece estar consagrado en generalidad d legislaciones –tampoco en francesa e inspiradas en ella- sino d manera excepcional para casos específicos

personas son libres d elegir la legislación + favorable, x autonomía d la voluntad

noción d fraude introduce elemento d inseguridad en las relaciones jurídicas, dando paso a arbitrariedad y abuso, atentando contra seguridad del comercio jurídico

noción d fraude agrava incertidumbre derivada d variedad d reglas d derecho internacional privado

no es equivalente al abuso d derecho

aplicación d un doble estatuto a una misma situación

noción d orden público basta para rechazar aplicación d ley extranjera

Doctrina q acepta parcialmente noción del fraude a la ley (arminjon)


sólo procede fraude en materia d forma d los actos jurídicos > código d napoléon se habría basado en esto

no procede en naturalizaciones > siempre hay un interés

niboyet, si bien es cierto, en ciertos casos, sí hay fraude: cuando vínculo político no es la finalidad principal

Doctrina q acepta noción del fraude a la ley:



procede independientemente d la materia a q se refiera

remedio para no aplicar ley q debiera intervenir

Argumentos:


fraude debe ser sancionado, como toda ilicitud

principio fraus omnia corrumpit es d aplicación general y absoluta, tanto en derecho interno como internacional privado

si bien voluntad interviene en determinación d factores d conexión, x lo q hay un derecho d las partes a determinarlo, dicho derecho no se extiende a hacer perder la eficacia d las normas legales, pues todas se transformarían en facultativas; se debe preservar autoridad d las leyes

semejanza con abuso del derecho

no es cierto q se genere inseguridad jurídica ni q haya dificultad para determinar intención fraudulenta

dualidad d estatuto es d corta duración

Doctrina q incluye fraude a la ley dentro d noción d orden público (bartin)


perturbación o amenaza a orden jurídico nacional puede provenir d:

contenido d regla extranjera sea contraria a orden público

forma d aplicar ley extranjera es fraudulenta, si bien su contenido no atenta contra orden público

Crítica:


 intervención del fuero personal hace q sea una institución distinta del orden público

Condiciones del fraude a la ley

fraude

no es equivalente a acción pauliana

ausencia d sinceridad en circunstancias en virtud d las cuales se invoca ley extranjera

se debe atender no al resultado, sino al grado d imputabilidad

apreciación del juez

Último remedio para impedir aplicación d ley extranjera

Casos:


fraude puede ser sancionado sin recurrir a noción d fraude a la ley

fraude a la ley es la única forma d sancionar

Efectos d intervención d noción d fraude a la ley

Con respecto al país defraudado

Primera opción


: negar validez tanto al medio empleado como a sus efectos

Segunda opción


: negar validez sólo al efecto

con respecto al país invadido

debe aplicar su propia ley

niboyet:

si su ley elegida es d orden público, deben aplicarla

si no es d orden público, no deberían aplicarla, ya q noción d fraude a la ley es una sanción internacional

Con respecto a 3ºs países

si ley elegida contraría su orden público, no deben aplicarla

si no es d orden público, no deberían aplicarla, ya q noción d fraude a la ley es una sanción internacional

legislaciónalgunas se refieren expresamente

x lo general se refieren tangencialmente

Chile:


duncker: no recoge noción > historia del artículo 15 cc, proyecto d 1853: eliminación d palabra «naturalización»

albónico: sí la recoge: modificación d art. 15 tenía otro propósito

artículo 24 d proyecto d minoría d tratado d derecho civil d montevideo, presentado x el delegado chileno belisario prats en 1889

jurisprudencia Francia: reconoce validez del principio fraus omnia corrumpit

Alemania: incluye noción d fraude dentro d orden público

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