Filosofía del derecho. La costumbre y especies de normas

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9. DERECHO Y PODER 
 A) Derecho y fuerza
El Derecho se caracteriza porque usa la fuerza, no se trata de consejos o recomendaciones, se manda o se prohíbe, y cuando se desobedece se hace una ejecución forzosa o se impone una sanción. Pero si el Derecho usa la fuerza, también tiene la tendencia a regularla y racionalizarla.  La fuerza supone el uso de la violencia o la amenaza de usarla, a través de la intervención de un individuo o grupo contra otro individuo o grupo, para modificar el comportamiento de estos en el sentido deseado por quien ejerce la fuerza.  Pero esa fuerza puede ser legítima o ilegítima. En la actualidad se puede afirmar que la única legítima es la del Estado, quien posee el monopolio del uso legítimo de la fuerza, quien puede usarla para determinar los comportamientos ajenos con arreglo a unos objetivos o fines que hemos denominado ética pública. Además ejercerá esta fuerza por medio del Derecho, que señala quién puede ejercerla, en qué supuestos, con qué procedimientos y con qué límites y frente a quienes se puede dirigir. Podemos así hablar de la relación entre Derecho y Poder desde el punto de vista externo (el Poder apoya la obligatoriedad de las normas de comportamiento) y desde el punto de vista interno (regulación del uso de la fuerza por parte del Derecho). 
B) Derecho y Poder. Aproximación histórica En la historia, el Derecho y el Poder se han relacionado de múltiples formas en la realidad política y en la doctrina; se pueden señalar especialmente tres modelos de relación: 1. Supremacía del Poder sobre el Derecho El gobierno de los hombres prevalece sobre el gobierno de las leyes. Ejemplos la Monarquía absoluta, donde el Rey hace la Ley y no al revés. El soberano no se somete a la ley. 2. Supremacía del Derecho sobre el Poder Es la posición tradicional del iusnaturalismo, especialmente en su versión cristiana medieval. Existe un Derecho natural cuyo autor último es Dios, que está por encima del Poder que crea el Derecho positivo. Si el Derecho positivo es contrario al orden establecido por Dios, no será Derecho sino corrupción de Derecho.   1 
3. Coordinación e integración entre Poder y Derecho Es la relación más adecuada y que explica mejor el funcionamiento de los sistemas políticos y jurídicos del mundo moderno. Considera al Poder y al Derecho como dos caras de la misma moneda. El Poder respalda con su fuerza la eficacia y, por ello, la validez del sistema jurídico.
Por otra parte, el Poder es regulado por el Derecho y tiene que someterse a sus normas. La idea de Poder que emerge de esta relación de coordinación e integración supone un poder único, abierto y complejo. Es un poder único en cuanto que el Estado no reconoce superior en su versión clásica, aunque en nuestros días y en Europa, la carácterística de poder único tiene que ser matizada en el marco de la Uníón Europea, puesto que sus miembros han perdido parte de su soberanía en beneficio de esta. Es un poder abierto a la realidad social. Ciertamente, todas las normas necesitan el refrendo de Derecho estatal para ser válidas y por ello la mayoría serán creadas directamente por el sistema de fuentes del Derecho estatal, pero podrá delegarse la creación de normas a fuentes sociales distintas (contratos, convenios colectivos, costumbre
). Es un poder complejo, con plurales fuentes en su formación. Por supuesto, el núcleo central de ese poder son las instituciones políticas: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, además de los poderes autonómicos y locales, pero también los poderes económicos y sociales, los operadores jurídicos que aceptan y aplican el Derecho amparado por ese poder y también los ciudadanos que participan en su formación. 
C)  Derecho y Poder. Aproximación sistemática El sistema jurídico es una construcción gradual y escalonada donde la norma superior apoya la producción de la norma inferior y donde esta es ejecución de la norma superior. Pero no podemos llevar este proceso hasta el infinito, tenemos que señalar una norma de cierre, que clausura la cima del sistema y que no reconoce ninguna otra norma superior.  En este modelo hay una norma básica que es la norma de identificación de normas, que es la Constitución y el bloque de constitucionalidad y que contiene los referentes de validez de las restantes normas, el órgano competente para producirlas, el procedimiento de producción y los contenidos y límites de esos contenidos.    2 
Las dos primeras dimensiones formales son las respuestas a las preguntas ¿quién manda? Y ¿cómo se manda? Y la segunda dimensión material responde a la pregunta ¿qué se manda?, cuáles son los contenidos, los comportamientos que se pueden exigir o prohibir, si estamos ante normas primarias, y el tipo de fuerza, los límites, los destinatarios y los objetivos que se puede ejercer, si estamos ante normas secundarias.  En efecto, hemos dicho que el Derecho regula el uso de la fuerza por medio de normas. Esas normas pueden ser de dos tipos según sean sus destinatarios. Si son los operadores con poder de decisión para producir otras normas generales podemos llamarlas normas de segundo grado o normas secundarias, que se construyen sobre los tres tipos posibles de normas de comportamiento, que mandan, prohíben o permiten (que serían las normas de primer grado o primarias).  Son normas secundarias que regulan la producción de las normas primarias. Así tenemos normas que mandan mandar, prohibir, permitir Normas que prohíben mandar, prohibí, permitir Normas que permiten mandar, prohibir, permitir Por señalar algunos ejemplos, se pueden considerar como normas que mandan mandar todos los preceptos constitucionales que establecen que una ley orgánica regulará una determinada materia (por ejemplo, el poder judicial o los estados de alarma, excepción y sitio).  Entre las normas que mandan prohibir piénsese en la abolición de la pena de muerte y en la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes. Por fin, entre las normas que permiten mandar, estarían los preceptos que autorizan el carácter normativo de los convenios colectivos. 

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