Derechos reales en Venezuela

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15.- Derechos de adquisición preferente. Concepto y carácterísticas


La facultad dispositiva forma parte del contenido de los derechos reales, afectada por múltiples razones, a través de institutos como las prohibiciones de disponer o los derechos reales de adquisición preferente.
Derechos reales de adquisición preferente son derechos reales limitados que confieren a su titular la primacía o facultad preferente de adquirir el dominio o un derecho real sobre la cosa, excluyendo o desplazando a cualquier otro adquirente. Carácterísticas:

Derechos subjetivos potestativos:

dado q confieren la facultad de adquirir, mediante una declaración de voluntad, el dominio u otro derecho real

Reales

Controvertido. Determinados casos como el retracto convencional y el derecho de opción pueden constituirse como derechos reales o de crédito. Tales derechos reales son de tracto único, temporales (plazo de caducidad) y normalmente están insertos en otra relación jurídica.

- Limitados

No atribuyen la plenitud de las facultades sobre la cosa, simplemente atribuyen una facultad de adquirir el dominio o el derecho real, cuando su titular decide la enajenación

Limitativos

Restringen la facultad de disponer del propietario o la condicionan, otorgando al titular una preferencia frente a terceros.

Los derechos reales de adquisición preferente no implican una prohibición de disponer, puesto que el titular de la cosa o derecho puede, enajenarla y, además, a quien desee, sin que tal enajenación sea originariamente nula, ni se produzca el cierre registral. Los derechos de adquisición preferente presuponen la transmisibilidad del bien o derecho, y atribuyen un propio derecho real, susceptible de enajenación y gravamen; a diferencia de las prohibiciones de disponer, que excluyen la transmisión, no confieren un derecho correlativo a otra persona, y no son susceptibles de enajenación o gravamen.

Clases


Diferentes criterios de sistematización:

Por su contenido

TANTEO


Derecho de adquirir una cosa o derecho, por el mismo precio y con las mismas condiciones en que su propietario se propone enajenar a otro.

El propietario actual es libre de enajenar o no, pero si decide hacerlo debe comunicar al titular del derecho de tanteo su propósito. El titular del derecho real no pude forzar la enajenación.

El tanteo se presenta ante una enajenación proyectada, y otorga la facultad de adquisición antes que lo haga otro, por lo que debe ejercitarse antes de que se produzca la transmisión, y pagando el precio y en las mismas condiciones que el tercero.

RETRACTO


Derecho de adquirir cuando el primitivo titular ya ha realizado la transmisión de la cosa, y entonces el retrayente, ante una transmisión ya consumada, se coloca en la posición del adquirente.

DERECHO DE OPCIÓN


Facultad de adquirir una cosa determinada por el precio, término y condiciones preestablecidas en un negocio jurídico previo entre el optante y el promitente o concedente. Inicialmente sólo crea para el concedente la obligación de mantener la oferta, y para el optante el derecho de aceptarla o dejarla caducar; en su fase posterior, obliga al optante a asumir las obligaciones derivadas de la oferta.


Diferencias y analogías:

- Los derechos de tanteo y retracto suponen la presencia de tres voluntades: la de desprenderse de la propiedad del enajenante; la de adquirirla, del tanteante o retrayente; y la del tercer adquirente probable (tanteo) o ya efectivo (retracto). En el derecho de opción sólo concurren dos: la del concedente y la del optante.

- El retracto, frente al tanteo, presupone la consumación de la venta al tercero, mientras que en el tanteo, el tercero aparece como adquirente en potencia. El ejercicio del retracto implica, necesariamente, más de dos transmisiones, mientras que el retracto sólo exige una.

- Los tres derechos se diferencian por la contraprestación: en la opción consiste en los específicamente señalado en el negocio creador; en el tanteo, lo pactado u ofrecido por el tercero al dueño; y en el retracto, lo legalmente pagado, más los gastos

- Algunos autores reducen esta triple clasificación, ya que consideran que tanteo y retracto son manifestaciones de un mismo derecho según se ejerza antes o después de la consumación de la transmisión. Pero hay que tener en cuenta que hay supuestos de retracto que no van necesariamente precedidos de tanteo (retracto comunero, de colindantes o de coherederos)

DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE de la LEY DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS (Ley 26/2005)



la LAR se refiere a los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente, derecho este último que no resulta coincidente con los otros. La Ley permite un "derecho de adquisición preferente" para cuando el arrendador realice cualquier contrato transmisivo, distinto de la compraventa, sobre la finca arrendada. Lo que hace la Ley es extender la preferencia adquisitiva, más allá de la venta y la dación en pago.

Por su origen:


LEGALES

Vincula el derecho con una determinada y anterior situación jurídica, que resulta indispensable para que nazca el derecho de adquisición preferente y ,además, se impone de manera imperativa.

NEGOCIALES o VOLUNTARIOS

Derivan de su constitución en un negocio jurídico, contrato o testamento, en base a que el derecho tiene una preliminar admisión legal y configurándose como un derecho real.Esta diferenciación se proyecta en su transmisión, ya que los primeros sólo pueden transmitirse junto a la situación jurídica en la que están inmersos, y en ocasiones se convierten en intransmisibles dado su carácter personal; por el contrario, los negociales son perfectamente transmisibles, salvo disposición contraria en el negocio constitutivo.

Por su previsión y regulación


TÍPICOS


Reconocidos singularmente por el legislador, estableciendo un mínimo de acotación o determinación normativaATÍPICOS
:
Modalidad de los voluntarios que carecen de regulación.

Esta distinción no debe confundirse con la relativa a legales y voluntarios, aunque los derechos legales son siempre típicos, y los atípicos son siempre voluntarios, no ocurre a la inversa, dado que los voluntarios pueden ser típicos o atípicos



Naturaleza jurídica

Viva polémica en torno a la adscripción de los derechos de adquisición preferente como derechos personales o reales.

La solución depende del concepto de derecho real que se profese. Según la tesis clásica que exige que el derecho real otorgue un poder inmediato sobre la cosa, debería negarse el carácter real de los derechos de adquisición preferente. No obstante, se argumenta que el hecho de que la cosa esté en propiedad y persona distinta al titular del derecho de adquisición preferente se produce también en otros derechos reales del que nadie duda su carácter real (hipoteca), por lo que se propone sustituir la inmediatividad por la inherencia, que supone la vinculación de la cosa sin necesidad de una actuación inmediata.

La tendencia más acentuada es la que considera los derechos de adquisición como derechos reales que atribuyen al titular un servicio parcial sobre la cosa, aunque circunscrito en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier enajenación onerosa. EL TS considera que los tanteos y los retractos legales son limitaciones, que aunque pueden redundar en un beneficio particular, están motivadas por el interés general.

Destacar que la naturaleza jurídica tiene trascendencia procesal, puesto que si son derechos reales es competente el tribunal del lugar donde se encuentre la cosa, mientras que si son derechos personales la competencia corresponde al tribunal del domicilio del demandado.

Tanteos y retractos legales


En el Código Civil

RETRACTO DE COMUNEROS


Art


1522, establece, con la finalidad de extinguir la comunidad, que el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de algún condueño. Cuando dos o más copropietarios quieran usar el retracto se hará a prorrata de la porción que tengan en la común. La aplicación del art. 1522 requiere, según el precedente art. 1521, que la transmisión se haya hecho por compa o dación en pago, lo que la jurisprudencia extiende a toda enajenación onerosa, cuya contraprestación no sea infungible o personalísima.

Se reputa un plazo de caducidad de 9 días desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta, que la jurisprudencia refiere al momento de su consumación, esto es cuando se ha transmitido. La jurisprudencia matiza que el conocimiento debe ser perfecto, de tal manera que el retrayente pueda decidir si le conviene o no retraer.

A tenor del art. 1525, que se remite al 1511 y 1518, el retrayente deberá abonar el precio y los gastos de la venta. Para la jurisprudencia prevalece el precio real, tanto para evitar un enriquecimiento injusto del retrayente, como obviar el fraude que impida el retracto al establecer un precio gravosamente superior al real.


RETRACTO DE COHEREDEROS


Art. 1067 si alguno de los herederos vendiera a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán los demás coherederos subrogarse en el lugar del comprador reembolsándole el precio de compra, con tal que lo verifiquen en el plazo de un mes, a contar desde que esto se les haga saber. Normas del retracto de coherederos. El retracto sólo procede en los casos de venta o dación en pago, y antes de la partición, puesto que una vez realizada la partición, cada heredero tiene ya la propiedad exclusiva. En caso de bien proindiviso es aplicable el 1522.

RETRACTO DE CONSOCIOS


Se deduce del art. 1708 que establece que la partición entre socios se rige por las normas de la herencia, naciendo así un derecho de retracto para el caso en que, antes de la partición del haber social, uno de los socios venda su condición a un extraño. Reglas del retracto de comuneros y el retracto de coherederos

RETRACTO DE COLINDANTES


Se establece con la finalidad de poner remedio a la excesiva división de la propiedad, suprimiendo el minifundio. Responde a un interés público.

Art. 1523, tendrán derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. El derecho no es aplicable para el caso en que las fincas estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos u otras servidumbres aparentes en beneficio de otras fincas. En caso que ejerzan este derecho varios colindantes, tendrá preferencia el dueño de la finca de menor cabida; en caso que la cabida fuese igual, al que primero lo solicitase.Problemas:

- Las fincas han de ser rústicas, resultando tal naturaleza del examen de los criterios de situación, aprovechamiento, existencia o no de construcciones y accesoriedad o concurriendo varios al que prevalezca.

- El requisito de la cabida es respecto a la finca vendida (que no exceda de una hectárea)

- Que las fincas no estén separadas por servidumbre aparentes, puesto que entonces se consideran no colindantes.

- La acción de retracto se entabla exclusivamente contra el adquirente, aunque en caso de ventas sucesivas se exige demandar a todos.

- El retracto puede no prosperar cuando no pueda prosperar la finalidad que le es propia (caso que la finca retrayente sea inculta, abandonada,.. Por causas ajenas a su extensión o infracultivadas)

- Requisitos de plazo, pago del precio y demás gastos etc. (arts. 1524 y 1525)

Especialidades del retracto de colindantes en los casos de retracto en favor de titulares de explotaciones prioritarias o colindantes de parcelas inedificables o inexplotables de la Administración.

Fuera del Código Civil Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos



Derecho de tanteo y derecho de retracto en favor del arrendatario de la vivienda en caso de venta

El tanteo debe ejercitarse en el plazo de 30 días naturales, a contar desde el siguiente de la notificación fehaciente de la decisión de vender, el precio y demás condiciones.

Ley de Arrendamientos rústicos:


Derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario de fincas rústicas

El arrendatario debe ser profesional de la agricultura o una de las entidades enumeradas por la ley. Tiene derecho de tanteo, derecho de retracto, y un derecho de adquisición preferente que abarca otros supuestos de transmisión distintos a la compraventa y la dación en pago.


Retracto convencional


Arts. 1507 y ss. CC El vendedor se puede reservar el derecho de recuperar la cosa vendida, reembolsando el precio de la venta y determinados gastos, lo que da lugar al llamado retracto convencional o pacto de retroventa, "pacto de retro" o "venta a carta gracia". Tal derecho no forma parte del contenido esencial y normal del contrato sino que se trata de un elemento accidental, por lo que para su constitución se requiere el concurso de voluntades de los contratantes. El Código Civil considera el retracto convencional como una causa de resolución del contrato de compraventa.

Es un derecho a favor del vendedor que la doctrina mayoritaria califica como real, pues sigue a la cosa vendida a través de los sucesivos adquirentes, con las limitaciones propias conforme los términos del art. 1510.

El vendedor debe reembolsar al comprador (ex art. 1518) el precio real de venta y los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta; junto con los gastos necesarios y útiles para la conservación de la cosa, que redunden en su provecho.

El vendedor recobra la cosa libre de cargas e hipotecas impuestas por el comprador, pero está obligado a mantener los arriendos que este hiciese de buena fe. Si el vendedor no cumple, el comprador adquiere irrevocablemente el dominio de la cosa (art. 1509).

En cuanto a los frutos, el art. 1519 establece: si en el momento de la venta hubiese en la finca frutos, no se abonarán ni prorratearán respecto a los que haya en el momento del retracto. Si no los hubo en el momento de la venta, y los hay en el momento del retracto, se prorratearán entre el retrayente y el comprador, dando a éste la parte correspondiente al tiempo que poseyó la finca el último año, a contar desde la venta.

El retracto convencional dura, a falta de pacto expreso, 4 años a contar desde la fecha del contrato, siendo este subsidiario. En ningún caso el plazo puede exceder de 10 años, reducíéndose al plazo legal en caso de ser superior. Plazo de caducidad, no admite interrupción. Reglas específicas:

- Los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto contra el comprador, sino después de haber hecho excursión en los bienes del vendedor (art. 1512)

- El comprador de una parte de finca indivisa que adquiere la totalidad de la misma en el caso del art. 404, puede obligar a redimir al vendedor el todo (art. 1513)

- Pluralidad de vendedores de finca indivisa:

- Si el comprador deja varios herederos (art. 1517), la acción de retracto no podrá ejercerse contra cada uno sino por su parte, ora se halla indivisa, ora se haya distribuido (en copropiedad, lógicamente). Si se ha producido la división, y la cosa se ha asignado a un solo heredero, la acción de retracto deberá dirigirse contra él por el todo.

Retracto convencional


Arts. 1507 y ss. CC El vendedor se puede reservar el derecho de recuperar la cosa vendida, reembolsando el precio de la venta y determinados gastos, lo que da lugar al llamado retracto convencional o pacto de retroventa, "pacto de retro" o "venta a carta gracia". Tal derecho no forma parte del contenido esencial y normal del contrato sino que se trata de un elemento accidental, por lo que para su constitución se requiere el concurso de voluntades de los contratantes. El Código Civil considera el retracto convencional como una causa de resolución del contrato de compraventa.

Es un derecho a favor del vendedor que la doctrina mayoritaria califica como real, pues sigue a la cosa vendida a través de los sucesivos adquirentes, con las limitaciones propias conforme los términos del art. 1510.

El vendedor debe reembolsar al comprador (ex art. 1518) el precio real de venta y los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta; junto con los gastos necesarios y útiles para la conservación de la cosa, que redunden en su provecho.

El vendedor recobra la cosa libre de cargas e hipotecas impuestas por el comprador, pero está obligado a mantener los arriendos que este hiciese de buena fe. Si el vendedor no cumple, el comprador adquiere irrevocablemente el dominio de la cosa (art. 1509).

En cuanto a los frutos, el art. 1519 establece: si en el momento de la venta hubiese en la finca frutos, no se abonarán ni prorratearán respecto a los que haya en el momento del retracto. Si no los hubo en el momento de la venta, y los hay en el momento del retracto, se prorratearán entre el retrayente y el comprador, dando a éste la parte correspondiente al tiempo que poseyó la finca el último año, a contar desde la venta.

El retracto convencional dura, a falta de pacto expreso, 4 años a contar desde la fecha del contrato, siendo este subsidiario. En ningún caso el plazo puede exceder de 10 años, reducíéndose al plazo legal en caso de ser superior. Plazo de caducidad, no admite interrupción. Reglas específicas:

- Los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto contra el comprador, sino después de haber hecho excursión en los bienes del vendedor (art. 1512)

- El comprador de una parte de finca indivisa que adquiere la totalidad de la misma en el caso del art. 404, puede obligar a redimir al vendedor el todo (art. 1513)

- Pluralidad de vendedores de finca indivisa:

- Si el comprador deja varios herederos (art. 1517), la acción de retracto no podrá ejercerse contra cada uno sino por su parte, ora se halla indivisa, ora se haya distribuido (en copropiedad, lógicamente). Si se ha producido la división, y la cosa se ha asignado a un solo heredero, la acción de retracto deberá dirigirse contra él por el todo.

El derecho de opción Concepto derecho potestativo de origen convencional en cuya virtud uno de los sujetos se reserva, durante un plazo, la facultad de adquirir un delimitado bien perteneciente al otro por el precio y condiciones estipuladas. Carece de regulación civil, aunque se utiliza frecuentemente en la realidad práctica puesto que brinda una cobertura adecuada. El ejemplo más típico es la opción a compra en que el optante decide si compra o no, aunque nada impide que el propietario pueda decidir entre vender o no, quedando el aceptante obligado a comprar si aquel decide vender.

Naturaleza jurídica


El contrato de opción como tal tiene naturaleza personal u obligacional. Se discute la naturaleza del pacto de opción y en concreto su eficacia frente a terceros, así se dice:

- Derecho personal - Derecho real
- Naturaleza intermedia, ius ad rem
- El carácter personal o real está en función de la autonomía de los interesados que pueden dar lugar a un derecho personal o a un derecho real (apoyándose en el sistema de numerus apertus de los derechos reales). Así pues, cuando recaiga sobre bienes inmuebles y se inscriba en el Registro de la Propiedad cumpliendo los requisitos del art. 14 LH tendrá naturaleza personal y, en otro caso, carácter personal.

Requisitos


Condiciones indispensables de la opción de compra:

-

Unilateralidad

En el sentido de que sólo una de las partes tiene derecho a exigir el cumplimiento (normalmente el optante). Esta cualidad no desaparece en los casos que medie prima o precio de la opción (opción onerosa y bilateral). La declaración del optante tiene carácter recepticio, por lo que debe ser notificada en plazo, aunque también cabe el ejercicio del derecho de opción a través del silencio positivo. El otorgamiento de la opción es una acto de riguroso dominio, por ello en el caso de opción sobre bienes gananciales, se exige el consentimiento expreso o tácito de ambos cónyuges.

-

Determinación exacta del objeto y del precio

Que se puede hacer por terceros, pero no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.

-

Plazo para el ejercicio

De caducidad, y limitado a 4 años cuando sea inscribible; cuando no lo sea puede establecerse sin limitación. En caso de que la opción esté integrada como cláusula en un contrato principal, el plazo de la opción no puede exceder del plazo de vigencia del contrato.

-

Fijación de prima o precio por la opción

Es un elemento accesorio, que, en caso de existir, exige una delimitación exacta y da lugar a la opción onerosa. Si no se ejercita el optante pierde la prima; y de hacerse efectiva la opción, el promitente, recibe además el precio de la opción, aunque suele establecerse que la prima forme parte del pago de parte del precio.

La falta de algún elemento esencial supone la nulidad

Artículo 14 Reglamento HipotecarioSerá inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes
:

1.ª Convenio expreso de las partes para que se inscriba

2.ª Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

3.ª Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años

En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducaráen caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.



Efectos


Doble efecto:

Efecto positivo


El optante ha de ejercer la opción dentro del plazo fijado, pudiendo invocar el auxilio judicial en caso de que el concedente se negase al cumplimiento. Aunque se afirma que ejecutada la opción ya estamos ante una compraventa conclusa, puesto que no necesita desarrollo o consentimiento concedente-vendedor; se exige para la consumación la tradición en cualquiera de las formas establecidas en el CC, incluida la escritura pública.

Efecto negativo


Supone que el concedente de la opción no debe desplegar ninguna acción que trunque el derecho de opción; pero si lo hace, salvo en la opción inscrita, solo es posible ejercer contra él la acción de daños y perjuicios por el incumplimiento, y contra el tercero de mala fe, aún sin estar inscrita la opción. En caso de vulneración del derecho de opción es necesario demandar al concedente y al actual titular de la finca (litisconsorcio pasivo necesario).

Efectos reales


Si bien no otorgan al optante un derecho dominical que impide posteriores enajenaciones, ya que sólo se obtienen beneficios registrales, puesto que se puede hacer valer frente a terceros, aunque el adquiriente posterior no es tercero, y se encuentra sometido a la conditio iuris de que no se ejerza la opción en el plazo, de manera que si se ejercita la facultad de opción, tiene lugar la extinción y cancelación de las transmisiones y las cargas posteriores a la inscripción de la opción.

El derecho de opción, mediando consentimiento del concedente es susceptible de cesión, que, en caso de estar inscrito, puede hacerse constar en el Registro.

Concurrencia de derechos de adquisición


Colisión de diferentes derechos:


1 Los de origen legal tienen preferencia a los voluntarios

2 Entre los legales prevalecen los regulados en leyes especiales, a los del Código Civil

3 orden de preferencia del Código Civil: retracto enfitéutico, retracto de comuneros y retracto de colindantes

4 Tratándose de derechos voluntarios rige la prioridad cronológica, y estando inscritos en el Registro se estará a la fecha del asiento de presentación

Pluralidad de titulares en idéntico derecho:


1
En arrendamientos rústicos con distintos arrendatarios: tiene preferencia el del aprovechamiento principal; y de haber varios, el que tuviere la condición de agricultor joven y, de haber más de uno, al más antiguo en el arrendamiento

2En el retracto de comuneros cuando dos o más condueños quieran hacer uso, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan de la cosa común. Aplicable al retracto de coherederos.

3
Si dos o más colindantes quieren usar del retracto, será preferible el que tenga la finca colindante de menos cabida; si tuviesen la misma, al que primero lo solicite.

4
Para los derechos voluntarios, primacía cronológica

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