Caso práctico de propiedad horizontal

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DERECHO CIVIL III (Prof. Pérez Cánovas)
PROPIEDAD HORIZONTAL
CASO PRÁCTICO Nº 7

Don Belarmino Llaneza actuando como promotor y constructor, erigíó un edificio de
cinco plantas (la planta baja destinada a locales comerciales y las otras cuatro a dos
viviendas por cada planta), otorgando el título constitutivo de la propiedad horizontal
–escritura de declaración de obra nueva y división horizontal- inscrito a continuación en
el Registro de la Propiedad.
El constructor que había decidido reservarse las dos viviendas de la última planta en
su totalidad, les asigna en el título constitutivo de la propiedad horizontal una cuota muy
inferior a las de las demás viviendas de idénticas carácterísticas.
Tras la inscripción y antes de proceder a la venta de los pisos y locales en la planta
baja, el constructor decide realizar las siguientes alteraciones en el inmueble:
1º. Tapia las escaleras a la altura de la última planta, con el fin de aprovechar el hueco
de su caja en beneficio propio y exclusivo, y comunica las dos viviendas de dicha
planta.
2º. Construye en el mencionado hueco de la escalera una habitación, por la que se
procura salida a través de otro edificio que está adosado a su parte posterior, propiedad
del mismo constructor y promotor, abriendo en la pared maestra un hueco de
comunicación.
3º. Cambia parte de la cubierta, que era de teja curva, por una terraza, que da al
exterior del edificio, que sólo pueden utilizar los ocupantes de la última planta.
Una vez vendidos los pisos y los locales de la planta baja, el Presidente de la
comunidad de propietarios demanda al constructor y promotor para que se revisen las
cuotas que ha asignado a los pisos que se reservó para él, y elimine las alteraciones
realizadas en el inmueble, porque las obras se habían realizado sin el consentimiento de
la Junta de Propietarios. El constructor y promotor se opone alegando falta de
legitimación activa del Presidente, por no existir acuerdo de la Junta para entablar la
demanda, y, subsidiariamente, que la asignación de dichas cuotas a los pisos que se
reservó eran perfectamente conocidas por los adquirentes de los demás pisos al figurar
en el título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad, conocimiento que
también existíó sobre las modificaciones realizadas en el inmueble, aunque este último
extremo no se recogíó en el título constitutivo, el cual no fue modificado para hacer
constar la nueva descripción del inmueble tras las reformas en él realizadas, ni tampoco
hubo constancia de dichas reformas en las escrituras de venta.
En el título constitutivo de la propiedad horizontal inscrito en el Registro de la
Propiedad se incluyen, además, unos Estatutos en el que se contienen las siguientes
estipulaciones:
1º. La reserva del derecho a colocar carteles publicitarios en la fachada del edificio.
2º. “Los bajos comerciales del edificio podrán en cualquier momento y sin necesidad
de autorización de los demás copropietarios ser objeto de división asignándosele la
cuota que corresponda en proporción a la asignada al total de la planta baja”.

Estas cláusulas son también impugnadas en la demanda interpuesta por el Presidente
de la Junta de Propietarios por falta de acuerdo de la Junta de Propietarios sobre las
mismas.

Cuestiones:
1. ¿Está legitimado el presidente para demandar?
El presidente de la comunidad no cuenta con legitimación activa para
demandarlo en base a que debía de haber obtenido el acuerdo de la junta de
propietarios, el art. 13.3 de la ley de PH le reconoce al presidente de la
comunidad capacidad procesal para intervenir como representante orgánico de la
comunidad en cualquier pleito por asuntos que afecten a la comunidad en
principio si nos atenemos a lo que dispone este precepto tendría legitimación
activa, está legitimado para actuar como representante orgánico de la comunidad
y demandar por lo que indicamos en el caso práctico al que en su momento era
propietario único del edificio y que promovíó la construcción del mismo, digo
en principio porque el TS ha declarado que el presidente necesita para interponer
una demanda en representación de la comunidad de acuerdo de la junta de
propietarios, acuerdo que es según el TS subsanable con posterioridad a la
interposición de la demanda, si por razón urgente puesto que cuando se convoca
la junta hay que respetar unos plazos de tiempo para que llegue a conocimiento
de todos los pisos y locales del edificio que por razones de urgencia o por otras,
el presidente decide demandar sin haber obtenido el acuerdo de la junta de
propietarios puede hacerlo siempre y cuando subsane este defecto de
procesabilidad y por tanto el juez no puede dictar sentencia si se interpone la
demanda sin que se acompañe la demanda o con posterioridad lo presente el acta
de la reuníón de esa junta de propietarios donde se le autorizo a pleitar contra
quien fuera en su condición de representante orgánico de la comunidad para
defender interés generales de la misma, sino no se podrá dictar sentencia,
suspenderá el procedimiento el juez por incumplimiento de un requisito
procesal, ese acuerdo que se exige es el de la mayoría de propietarios que a su
vez represente la mayoría de cuotas de participación en los elementos comunes
conforme a lo que establece el art. 17.7 primer párrafo de la LPH, esta doble
mayoría que se exige para la toma de acuerdos por la junta de propietarios el TS
ha declarado que es con independencia del número de pisos o locales que tenga
en el edificio, si un propietario lo es de 4 pisos solo se computa con un voto a los
efectos de determinar la mayoría exigida para el acuerdo no como 4 votos por
ser propietario de 4 pisos, el principio si obtuviera el demandante ese acuerdo de
la junta de propietarios en su condición de presidente podría prosperar la
demanda debiendo el juez dictar sentencia cuando la interpone no ha justificado
que cuenta con el acuerdo de la junta de propietarios Pero podría subsanar este
defecto con posterioridad podría convocar a la junta de propietarios
incorporando al orden del día para que se votara y subsanarlo no obstante si no
obtuviera el acuerdo mayoritario de la junta de propietarios el presidente podría
demandar pero ya no como representante orgánico de la comunidad sino como
propietario de un elemento privativo de la misma y por esa razón copropietario
con los demás propietarios de elementos privativos de los elementos comunes
del edifico porque para ser presidente de la comunidad el art. 13.2 LPH exige ser

propietario de un elemento privativo y el TS ha declarado que todo propietario
está legitimado activamente para demandar a otros copropietarios o a terceros
ajenos a la comunidad tanto para defender su propio elemento privativo como
los elementos comunes de la propiedad horizontal, entonces donde estará la
diferencia entre demandar como presidente de la comunidad o como propietario
del elemento privativo de la misma, la diferencia está en quien ha de hacerse
cargo del pago de las costas judiciales si la demanda fuera rechazada, si resultara
el demandado a sueldo, si no se emitiera una sentencia condenatoria del
demandado, el juez deberá condenar en costas a quien haya perdido el pleito si
ha demandado en su condición de presidente porque obtuvo ese acuerdo
mayoritario de la junta, las costas deberán de soportarlas la comunidad de
propietarios a cargo de los fondos con los que cuente o si no contara
prorrateándola mediante derrama mediante todos los propietarios de la junta de
propietarios salvo que se hubiera demandado algún copropietario, este no tendría
que soportar el contribuir con el pago de las costas, en cambio si demanda en su
condición de propietario aunque lo haga en beneficio de la comunidad las costas
deberá de pagarlas el, quedando exonerada de pagarlas la comunidad.
2. ¿Son válidas las cuotas asignadas a las viviendas que se reserva para sí D.
Belarmino?
En el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, ha de incluirse la descripción
pormenorizada del inmueble y las cuotas de participación de los elementos
comunes que se le asigna los elementos privativos pero el según párrafo de este
precepto, art. 5 LPH señala los criterios que ha de tener en consideración quien
otorgue el titulo constitutivo, como es el promotor como único propietario del
edificio, esos criterios que ha de tener en cuenta quien otorga el titulo
constitutivo son 3 : el primero la superficie útil del elemento privativo en
relación a la total del inmueble, el segundo la ubicación del elemento privativo
exterior o interior y el tercero el uso que racionalmente se presuma que va a
necesitar ese elemento privativo de los elementos y servicios comunes se trata de
una norma imperativa y si en la asignación de cuotas los elementos privativos
para alguno de ellos no se cumple con estos requisitos, los titulares de los demás
podrán impugnar las cuotas de participación para que se vuelvan a redistribuir
conforme a este criterio aun cuando el propietario de elementos privativos que se
han visto perjudicados porque a otros se le asigna una cuota inferior a la suya lo
hayan aceptado en el contrato de compraventa, por tanto el promotor no puede
derogar esta norma porque no tiene carácter dispositivo, es una norma
imperativa y no cabe la autonomía privada y no cabe algo distinto a lo que en
ella se recoge, cuando sucede esto que es habitual que el promotor amparándose
en la ley piensa que se le reconoce la facultad de otorgar el titulo constitutivo
siempre y cuando no haya procedido a transmitir algún elemento privativo del
inmueble mientras siga siendo propietario único del inmueble se reserve algunos
pisos para él o para arrendarlos y le asigne una cuota inferior a la de los demás
pisos dando lugar a cuota injusta considerando esta actuación del promotor el
TS como un acto abusivo lo que pretende el promotor al asignarle a los
elementos privativos que se reserva para él una cuota inferior a los demás aun
cuando tenga las mismas carácterísticas es contribuir en menor medida a los
gastos generales que genere esa comunidad de propietarios ya que el art. 9.1 E)
LPH señala que la contribución a los gastos generales que ocasione el
sostenimiento del edificio sus cargas, servicios comunes y la responsabilidad

que se derive se hará en proporción a las cuotas de participación de cada
elemento privativo en principio pretende pagar menos que los demás pero
también conforme a la cuota se paga lo que el art. 9.1 f) LPH denomina el fondo
de reserva que es una cantidad de dinero que no puede ser inferior al 5% de los
presupuesto del año anterior que ha de reservarse y por tanto no puede
destinarse a otro fin que no sea este para atender las obras de conservación,
reparación y en su caso rehabilitación del edificio. No son válidas esas cuotas
asignadas a las viviendas que se reserva don Belarmino, porque contraviene una
norma imperativa del art. 5 segundo párrafo de la ley de propiedad horizontal al
no responder a las cuotas determinadas.
3. Partiendo del dato de que existiera una propiedad horizontal constituida
sobre dicho edificio, indicar de todos los elementos afectados por las
alteraciones, ¿cuáles son comunes, y de qué clase, y cuáles privativos?
Todos los elementos que fueron alterados dentro del edificio entendiendo que ya existía
una propiedad horizontal cuando se procede a dicha alteración son elementos comunes
del edificio aunque con carácter puramente enumerativo no persigue la finalidad de
agotar todos los posibles elementos comunes, el art. 396cc menciona cuales son los
elementos comunes de la propiedad horizontal, aparecen todos los que han sido
alterados en el edificio de nuestro caso, este precepto solo se refiere a los elementos
comunes sin distinción es, el TS dentro de los elementos comunes distingue entre los
que son esenciales o por naturaleza, y los elementos comunes accidentales o por destino
solo estos últimos pueden ser desafectados para que dejen de ser elementos comunes y
pasen a ser elementos privativos. Los elementos comunes por naturaleza o esenciales no
pueden ser desafectados por ser imprescindibles para el uso y disfrute de los elementos
privativos pero cuando el elemento común lo permite se le puede asignar el uso de
alguna utilidad privativa de la que sea susceptible ese elemento común en beneficio de
uno o varios copropietarios o de un tercero.
En primer lugar el tramo de esclarea de la última planta y la caja de ese tramo de
escalera, la escalera normalmente es un elemento común esencial porque resulta
imprescindible para el uso y disfrute de los pisos que están por encima de la planta baja
excepcionalmente podríamos considerar elemento común accidental o por destino las
escaleras y el hueco o la caja donde se haya de la última planta siempre que no hubiera
más de una vivienda en la última planta y tampoco existiera azotea o terraza
comunitaria. La pared divisoria entre viviendas o entre viviendas del edificio y
elementos comunes del mismo, la pared que separa la vivienda del pasillo para acceder
a la misma, salvo que esas paredes constituyan muros de carga del edificio y que
representen el sostén del edificio han de considerarse elementos comunes accidentales,
en las construcciones modernas no suelen ser muros de carga, suele ser una estructura
mecánica procediendo a separar elementos comunes y privativos a través de tabiques
que no son los que sostienen el edificio si alguno de estos elementos separadores fuera
un muro de carga sería un elemento común. La pared que separa los dos edificios
procede a comunicarla con una vivienda o colindante continuo que le pertenece, la
pared que separa edificios entre si tendría la misma consideración que acabamos de
indicar para la pared que separa edificios aun cuando esa pared constituya la que
delimita la unidad inmobiliaria sometida a un mismo título constitutivo a otra que está
sometido a uno distinto, la cubierta del edificio es un elemento común por naturaleza
pero no hay que confundir la cubierta con la terraza que se pueda construir sobre la
cubierta del edificio ya que esa terraza en nada va a impedir que siga existiendo la

cubierta del edificio y siga cumpliendo la función que le corresponde distinguiendo la
cubierta de la terraza que pueda existir sobre dicha cubierta está según el titulo
constitutivo puede ser privativa o comunal, si la terraza está por encima de la cubierta el
propietario tendrá que soportar que se acceda a la misma cuando por determinadas
circunstancias sea necesario.
4. ¿Tenía el demandado facultades para realizar tales alteraciones en el
inmueble?
Si quien levo a cabo las alteraciones antes indicadas, esta facultad para hacerlas
o se está excediendo de las facultades que le corresponde en función del derecho
de propiedad que tiene invadiendo facultades de otros sujetos. Cuando el
demandado proceda a dicha alteración es todavía propietario único del edificio y
no ha procedido a vender transmitir ningún elemento privativo del mismo a otra
persona distinta, sin embargo con anterioridad a dicha alteración ha otorgado el
titulo constitutivo de la propiedad horizontal sobre ese edificio en cuya
descripción aparecen como elementos comunes los elementos del edificio que ha
alterado, la pregunta el hecho de haber otorgado título constitutivo de la
propiedad horizontal sobre ese edificio ha provocado que nazca dicha propiedad
horizontal y por tanto el edificio está sometido a la ley de propiedad horizontal
aun cuando haya un único propietario, es suficiente el titulo constitutivo, la
respuesta es negativa para que exista propiedad horizontal no es suficiente que
sobre un edificio se haya otorgado el titulo constitutivo, aunque se haya
procedido a inscribirla en el registro de la propiedad es necesario que concurra
más de un sujeto como propietario de elementos privativos en el edificio, lo que
sucede es que normalmente el promotor siendo propietario único procede a
atribuir el titulo constitutivo antes de enajenar y transmitir algún piso está
preparando la propiedad horizontal para cuando haya otro propietario, que pasa a
ser copropietarios de los elementos comunes si está facultado en cuanto pueda
alterarlo como propietario único y puede decidir cómo distribuye el edificio. El
problema no es que no esté facultado para realizar las obras, el problema es que
realizo esas alteraciones pero no modifico la descripción del inmueble en el
titulo constitutivo que inscribíó en el registro, en el que aparecen los elementos
que modifico como elementos comunes y no como privativos y el problema
surgirá de no haber procedido a hacer coincidir la descripción con la realidad
registral, el problema surgirá cuando proceda a enajenar un piso o local, esas
alteraciones son inocuas.
5. ¿En qué puede amparar el demandante la ilicitud de dichas alteraciones?
La hipotética ilicitud de esas alteraciones e encuentran vinculadas a la relación existente
entre el título constitutivo inscrito en el registro de la propiedad y los terceros
adquirentes de algún elemento privativo que han confiado en lo que el registro publica
ya que una de las principales funciones que cumple el título constitutivo es la de
delimitar y distinguir que objetos de esa propiedad especial son elementos privativos y
que objetos son elementos comunes puestos al servicio de los elementos privativos. El
art. 1468 primer párrafo cc establece que el vendedor ha de entregarle al comprador de
la cosa está en las condiciones que se encontraba cunado se perfecciono el contrato y
eso es lo que ha hecho el demandado cuando proceda a vender algún piso o algún local,
le entregara este con los elementos comunes en las condiciones que se encontraban
cuando se perfecciono el contrato. Cuando celebra los contratos de compraventa ya ha
procedido a alterar el edificio, los elementos comunes son los que existían en el
momento de perfeccionarse el contrato. Sin embargo al encontrarse en el momento de

celebrarse el contrato el título constitutivo inscrito en el registro de la propiedad la
publicidad registral va a proteger a los adquirentes de piso y locales que hayan confiado
en lo que en el registro se publica, en el registro figura que todos los elementos
alterados según el título constitutivo son elementos comunes, como consecuencia de la
publicidad registral entraría en juego frente a lo que establece el art. 1468cc la
presunción de exactitud del registro que establece el art. 38 LPH, lo que el registro
publica sea exactamente lo que deba existir en la realidad, esta presunción es una
presunción de iuris tantum y por tanto puede ser destruida mediante prueba en contrario
si el demandado consigue probar y demostrar que los que adquirieron pisos conocían
esa modificación, esa presunción puede ser destruida de dos maneras: de forma directa
si en el momento de celebrar los contratos de compraventa el vendedor hace constar en
la escritura pública de compraventa que determinados elementos del edificio dejaron de
ser comunes y se convirtió en un elemento privativo ya no podrá el comprador alegar
que estuvo protegido por el principio de exactitud registral porque el sabe y en el
momento de firmar el contrato de que en el registro no es exacto, esta sería una manera
de destruir la presunción también podría quedar destruida de forma indirecta ya que
para que exista ignorancia esta ha de ser excusable y no lo seria si en el momento de
celebrarse el contrato había quedado ya modificado el edificio evidenciando su
discordancia con la del registro porque según el TS la buena fe quedaría desvirtuada
cuando existen circunstancias de notoriedad o indicios de cognoscibilidad objetiva.

6. En el caso de que esas alteraciones se hubieran pretendido realizar por el
constructor y promotor, y propietario de la última planta, con
posterioridad a la venta de los demás pisos, ¿Está facultado para
realizarlas? En caso afirmativo, ¿qué necesitarían?
Si las alteraciones en vez de realizarse se hacen antes de que haya nacido la
propiedad horizontal aunque ya hubiera un título constitutivo las realiza cuando
ya nacíó esa propiedad horizontal porque ya había transmitido algún elemento
privativo del edificio que hubiera necesitado estas actuaciones para que estas
fueran válidas y no pudiera ser obligado a que las eliminara, en primer lugar el
hueco para unir las dos viviendas de la última planta que son del mismo
propietario, es un elemento común por destino para comprobar que esa obra no
se afecta a un muro de carga del edificio el art. 7.1 LPH ordena que siempre que
se realiza una obra en el elemento privativo ha de ser puesto en conocimiento del
presidente de la comunidad o mande a un perito para que compruebe que
mediante esa obra no afecta a un elemento común esencial, además al tratarse de
un elemento común por destino la apertura del hueco o la eliminación de la
pared separadora entre las dos viviendas ha de cumplir los requisitos del art.
10.3 LPH en primer lugar que se apruebe en junta de propietarios por las 3/5
partes de los propietarios que a su vez representen las 3/5 de la cuota de
participación, que se cuente con autorización administrativa y que no se
perjudique a otros propietarios, en cuanto a la comunicación entre las viviendas
de la última planta y la vivienda del edificio contiguo si tampoco es un muro de
carga el elemento que delimita el perímetro de ambos edificio se requerirá
constituir una servidumbre de paso entre ellos, así lo declara el TS. El art. 17.6
LPH exige para la modificación del título constitutivo acuerdo unánime de la
junta de propietarios porque habría que modificar ambos títulos constitutivos. En
cuanto al cierre de la escalera de la última planta con su caja o hueco para
convertirlo en elemento privativo al ser elementos comunes por destino habría

que proceder a desafectarlos modificando el título constitutivo por lo que haría
falta en el supuesto anterior acuerdo unánime, conforme al art. 17.6 LPH, hay
que advertir no obstante que si se obtuviera ese acuerdo unánime conforme a lo
que establece el art. 9.1 d) LPH tendrían que soportar el propietario de las
viviendas de la última planta una servidumbre de paso transitoria a través de la
escalera que se convirtió en elemento privativo para poder acceder a la terraza
con la finalidad de proceder a inspeccionarla.
7. ¿Son válidas las cláusulas contenidas en los Estatutos?
La facultad que se reserva el promotor de poder colocar varias pancartas
publicitarias fachadas del edificio sería válida esa cláusula estatutaria sería un
uso del elemento común del edificio sin que ese uso impida que la fachada siga
cumpliendo la función del elemento común para el uso y disfrute de los
elementos privativos, una utilidad accesoria además de la principal que tiene la
fachada.
La segunda clausula hay que decir que también seria valida, el promotor cuando
es propietario único del edificio al otorgar el titulo constitutivo con la finalidad
de poder adaptarse a las demandas del mercado y le otorga una cuota de
participación estableciendo la facultad de establecer locales en esa planta baja
diáfana dividiendo en locales conforme a las necesidades del que quiera
instalarse en esa planta baja, sin tener que contar con la autorización de la junta
de propietarios del art. 10.3 LPH por tanto esta cláusula seria validad siempre
que se vayan asignando cuotas de participación que sea proporcional a la cuota
que se le asignó a la planta y que no se vean afectadas las cuotas del resto de los
propietarios de los demás elementos privativos.

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