Apuntes cuestión de inconstitucionalidad

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Evolución JURISPRUDENCIAL

La Incriminación de la tenencia de estupefacientes para uso personal constituye Una cuestión muy controversial. Implica una eventual decisión de política Criminal que debe de diseñar el Congreso de la Nacíón a fin de respetar el Principio de legalidad, absoluto en materia penal según lo prescribe desde la Sanción de la Constitución histórica de 1853, el Art. 18 de la Ley Suprema. Por otra Parte, si el Estado no incrimina esa conducta -o la incrimina- afluyen Cuestionamientos morales de diverso orden, en especial la consideración o no Del distingo entre derecho y moral privada. A más, determinados conflictos en Los que se involucran derechos tales como la privacidad, la libertad de Conciencia y culto, la vida misma en su inicio y fin, ponen en tensión valores De las personas e intereses de la sociedad.

De Un modo tangencial, la resolución del problema de la tenencia de Estupefacientes para consumo personal se conectó con los alcances de la Democracia y los deberes estatales emergentes de la restauración o Consolidación de ese sistema, como se verá en sendas argumentaciones de los Casos "Bazterrica" y "Arriola".

La Resolución jurisprudencial del problema, como es sabido y se puso de manifiesto En "Arriola", atravesó varias etapas en la República Argentina. En la primera de ellas, la Corte Suprema juzgó de modo severo el uso de estupefacientes Y consideró constitucional la ley que incriminaba la tenencia pues, a su Criterio, trascendía la intimidad ya que podía llevar a la ejecución de acciones Antisociales (Fallo "Colavini").

Vuelto El país al sistema democrático, la mayoría de la Corte Suprema en "Bazterrica" -aunque reconociendo la gravedad del problema de la Drogadicción y de la legitimidad del accionar del Estado en orden a evitar las Consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y seguridad general Pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal- sostuvo Que: a) no se debe presumir que en todos los casos esa tenencia tenga Consecuencias para la ética colectiva; b) no está probado que la incriminación De la tenencia para uso personal evite consecuencias negativas para el Bienestar y la seguridad general; c) al incriminar la simple tenencia se está Castigando la mera creación de riesgo y no un daño concreto a terceros; d) la Organización Mundial De la Salud ha Sostenido que la detención obligatoria no resulta por sí misma beneficiosa por Lo que: e) una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública Mediante la creación de un delito de peligro abstracto, no tendrá siempre un Efecto moralizador positivo respecto al consumidor; y, f) en ese marco Médico-psicológico, el Estado no debe imponer planes de vida a los individuos Sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan.

Por Su lado, el ministro Petracchi, en su concurrencia en "Bazterrica", Amplió los lindes de la privacidad y el derecho a ser dejado a solas por el Estado, distinguíó las acciones privadas de las acciones realizadas y consideró Inconstitucional la incriminación de estupefacientes para consumo personal si Esa conducta se realiza en condiciones tales que no traigan aparejado un Peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

La Declaración de inconstitucionalidad efectuada en "Bazterrica" llevó Al Congreso de la Nacíón A sancionar la ley 23.737, modificando la anterior legislación. Sin embargo, la Reforma legal mantuvo la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes Y establecíó una opción para el imputado, quien si se sometía voluntariamente a Un programa de rehabilitación y lo cumplía satisfactoriamente, podía obtener Que se suprimiese la anotación de la condena en el Registro de Reincidencia.

La Nueva norma fue cuestionada en su constitucionalidad. Llegada una controversia A la Corte Suprema, El Tribunal en el caso Montalvo, establecíó la tercera etapa acerca del Problema, considerando constitucional la penalización de la tenencia de Estupefacientes para uso personal. La regla de "Montalvo" tampoco Conformó a quienes sosténían la defensa del principio de autonomía personal y Fue aplicada por los tribunales de las instancias inferiores a la Corte Suprema Distinguiendo -para aplicar la pena- si el tenedor había puesto, o no, en Peligro derechos de terceros o en riesgo para la salud pública. Esta distinción Fue retomada en "Arriola" – la cuarta etapa acerca del tratamiento de La cuestión- por la jueza Argibay para quien, de la regla de "Montalvo", no debía deducirse que "la punición de la tenencia De la droga para uso personal es constitucionalmente inobjetable en todos y Cada uno de los casos concebibles…". Esta consideración de la magistrada Tiene importancia en términos de los efectos sobre las acciones de las fuerzas De seguridad ante los tenedores ostensibles de drogas, pues sólo los jueces Deben decidir si esa conducta constituye o no acción privada exenta de Punición.

LA PERSPECTIVA DEL CASO "ARRIOLA" Y LA DECISIÓN DELA CORTE SUPREMA

La Sentencia en "Arriola" inaugura la cuarta etapa acerca del Tratamiento debido a la incriminación de estupefacientes para uso personal. El Fallo fue resuelto por unanimidad de todos los integrantes de la Corte Suprema en la Decisión, aunque se emitieron seis votos diferentes. Todos los ministros Concordaron en: a) declarar la inconstitucionalidad del Art. 14, segundo Párrafo de la ley 23.737, en tanto esta norma incrimina la tenencia de Estupefacientes para uso personal, con diverso alcance según el voto de quien Se trate, y, b) exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política De Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de Salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada Sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de Dar cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos Suscriptos por el país.

La Contundencia de la exhortación a los poderes públicos parece sin fisuras, Aunque con algunos matices en los fundamentos que la sostienen e inscribe esta Parte del fallo, decididamente, entre las sentencias exhortativas. En cambio, y Aunque se cita por todos el precedente "Bazterrica", y por algunos la Concurrencia del juez Petracchi en ese fallo, según lo entiendo, la regla de "Arriola" luce más acotada que en aquel precedente. No en vano Transcurrieron dieciocho años desde entonces y mucho debate sobre la cuestión. Por otra parte, en la concurrencia de la jueza Argibay, la delimitación de Cuándo una acción es privada y, por tanto, debe de estar exenta de Incriminación penal, surge más y estricta.

El Primer voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda parte de una Comprobación contundente que no puedo menos que compartir. Señalán los Magistrados, con profusión de datos, que a diecinueve años de las Modificaciones introducidas por la ley 23.737 y a dieciocho de emitido el Precedente "Montalvo", la penalización del tenedor de drogas para uso Personal no permitíó cumplir con los fines de aquella ley, esto es, combatir Más fácilmente el trafico de estupefacientes y que las "razones Pragmáticas o utilitarias en que se sustentaba" "Montalvo, han Fracasado". El argumento remite al control de irrazonabilidad por Inconsistencia – o falta de relación- entre medio y fines, descalificándose al Primero. Sin embargo, a más de este fundamento, el voto arguye querer afianzar La respuesta constitucional en línea con "Bazterrica" a fin de Preservar la autonomía personal; e ir en la dirección que trazan los Tratados De Derechos Humanos con jerarquía constitucional desde 1994 en el sentido de Respetar el principio de la dignidad humana – contrariada por criterios Utilitaristas-; de resguardar el derecho de las "víctimas de las bandas Criminales del narcotráfico" y de rechazar el criterio de la peligrosidad De las personas para incriminarlas. Por otro lado, considera que la decisión Tomada no implica "legalizar la droga" y, haciendo suya la cita, que Los jueces no deben legitimar las decisiones mayoritarias [como en el caso de Incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal] simplemente porque Son mayoritarias.

La Irrazonabilidad de la incriminación por establecer un medio innecesario y que No conduce al fin buscado, tanto como la defensa del propio "estilo de Vida" es sostenida por el juez Lorenzetti, y la ineficacia y la Inadecuación de la medida para preservar la salud del consumidor por el juez Fayt, quien la califica de incoherente y contradictoria para ese objetivo. La Falta de "racionalidad republicana" de la incriminación es anotada Por el juez Zaffaroni, quien sostiene que la ley no ha logrado aplicar la Punición efectiva pero ha causado innumerables molestias y limitaciones a la Libertad de los procesados, produciendo un "dispendio" en la Actividad policial tanto como en la judicial, distrayendo valiosos recursos que Podrían aplicarse al combate del narcotráfico. Si éste es el punto, está claro Que, en principio, las fuerzas de seguridad tienen acotado su accionar a la Tenencia ostensible de droga, y marca una diferencia con el voto de la jueza Argibay y con la concurrencia del juez Lorenzetti, en tanto este magistrado – Haciendo suyas las consideraciones de "Bazterrica"- afirmó que "un consumidor que ejecute actos de «tráfico hormiga» puede ser Punible…".

Como Puede advertirse, la razonabilidad de la ley que incrimina la tenencia de Estupefacientes para uso personal, en términos de relación y eficacia entre Medios y fines, es puesta a prueba por todos estos votos y no sale airosa. La Experiencia de casi dos décadas de aplicación ineficaz de la ley sostiene con Los duros datos de la realidad esos fundamentos.

Sin Embargo, los ministros fundamentaron la inconstitucionalidad de la ley -¿también? ¿en primer término?- en la violación del principio de reserva que Resguarda las acciones privadas de la interferencia estatal. Dicho en otras Palabras, los jueces analizan las circunstancias que hacen que la tenencia de Estupefacientes para uso personal constituya una acción privada y, por lo Tanto, se encuentre amparada por la garantía del Art. 19 de la Constitución Nacional. Pero al hacerlo, en algunos votos vuelven a emplearse expresiones referidas al "proyecto de vida propio", al "estilo de vida que se Desea", que habría que eximir de la interferencia estatal incriminatoria, Lo que parece incompatible con considerar a las drogas y al narcotráfico "un Flagelo" y una "lacra" o a los usuarios de drogas "víctimas" de los narcotraficantes y a la cuestión como un problema De "salud".

LA REGLA QUE EMANA DE LA SENTENCIA, EL ALCANCE DE LA PRIVACIDAD Y LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD EN "ARRIOLA" 

Según Surge del fallo, debe invalidarse la incriminación de la tenencia de Estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no Traigan aparejadas un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de Terceros, o a bienes jurídicos de terceros. Pero no resulta claro en todos los Votos en qué ocasiones y bajo cuáles circunstancias la tenencia de Estupefacientes en pequeñas cantidades y para el propio uso constituye una Acción privada, ni tampoco si la regla comprende cualquier tipo de droga, dado Que en el caso se trataba de cigarrillos de marihuana. Dicho en otras palabras, Queda la duda acerca de cuál es el tipo penal que subsiste, después de la Sentencia en "Arriola" y, sobre todo, qué conducta cabe desplegar Hacia las fuerzas de seguridad sobre el punto, dado que surge indubitable que Serán los jueces quienes determinarán, caso por caso, cuándo una tenencia de Poca cantidad, alegada para consumo, constituye una conducta que no interfiere Con derechos de terceros.

Por Su parte, los magistrados Fayt y Argibay descartan que una tenencia ostensible Constituya acción privada, pero fue la jueza quien con mayor amplitud examinó La cuestión y caracterizó, pormenorizadamente, casos que no constituirían Acciones privadas, afirmando que si bien las acciones privadas "…no son Solamente aquellas que se llevan a cabo en el interior de un determinado ámbito Espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a tomar en Consideración". Y, otra vez, serán los jueces de la causa -¿qué de todos Modos se abrirán? ¿con la intervención, por ejemplo, de la policía?- quienes Determinarán si la conducta del tenedor es punible o no.

Ahora Bien, dada la cita reiterada del Art. 19 de la Constitución Nacional Que luce en la sentencia "Arriola" y, en especial, el énfasis que Pone el juez Fayt en caracterizar la cuestión como un problema de salud del que Las obras sociales y la empresas de medicina pre-paga deben hacerse cargo de Modo efectivo -con un costo que derrama sobre todos los habitantes del país, Inclusive de aquellos que eligieron para sí "otro plan de vida"- Hubiera sido pertinente – me parece- alguna referencia a las responsabilidades Personales de cada quien al tomar esas decisiones o, al menos, a la dimensión De los deberes que de modo expreso consagran varios Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Ello dicho sin desconocer la necesidad de Tratar las adicciones o del también deber de solidaridad con las "víctimas" del narcotráfico, pero ¿incluir el uso de drogas en un plan De vida que debe de ser respetado y que no incluya la obligación de responder, De algún modo, de esa elección? 

¿LAS EXHORTACIONES DE LA CORTE SUPREMA PRETENDEN PREVENIR OTRO SUPUESTO FRACASO COMO EL DE "MONTALVO"?


Las Exhortaciones de la Corte Suprema en "Arriola" sobre del deber de los Poderes públicos de adoptar una política de Estado contra el tráfico ilícito de Estupefacientes pone en mora a esos poderes y desnuda la inoperancia que, hasta Ahora, han mostrado sobre el punto. 

Acerca De la necesidad imperiosa de adoptar medidas de salud preventiva, con Información y educación disuasiva del consumo, la Corte toma partido por Considerar disvalioso, por lo menos para la salud, el uso de drogas e impulsa Acciones concretas del Estado en esa línea. ¿Implicará esta exhortación el Deber de los poderes públicos de contrarrestar la banalidad del consumo de Drogas? Basta prestar atención a algunas emisiones en los medios de Comunicación electrónicos o, en menor medida, en la prensa escrita, para Advertir de qué modo suele presentarse el consumo de drogas como una opción Recreativa de la que se sale y entra con relativa facilidad. En consecuencia ¿es el fallo de la Corte Suprema sobre este punto un llamado de atención a Comunicadores y anunciantes que los avalan? ¿Cabe esperar que el Estado, sin Menoscabar la libertad expresiva y de opinión, resguarde la minoridad de Mensajes que constituyen una clara incitación al consumo de drogas?

La Sentencia en "Arriola" ha puesto negro sobre blanco respecto del Fracaso de las políticas que tienden a preservar la salud pública mediante la Incriminación de los tenedores de droga en escasa cantidad y para uso personal. Ha señalado, también, la necesidad de la educación disuasiva de ese consumo, Quizás para evitar un fracaso como el que algunos ministros adjudicaron al Precedente "Montalvo". Queda por ver, más allá de las intenciones que Emergen de la sentencia, qué será en sus efectos de "Arriola", cómo Aplicarán el precedente las fuerzas de seguridad y los tribunales y de qué modo Actuarán las instituciones de la sociedad frente a lo que el Tribunal calificó Como una verdadera "plaga". El análisis consecuencialista aplicado a "Montalvo" también podrá aplicarse a "Arriola”.

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