2do parcial

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6 de marzo de 2007
*Después del Primer Parcial

IGUALDAD Y DERECHOS HUMANOS (pgs. 127-150)

LIBERALISMO IGUALITARIO

Vázquez se basa en John Rawls para este capítulo. El concepto de autonomía personal es definido desde el punto de vista liberal. Hay varias concepciones de la autonomía personal:

a) Utilitarista: la autonomía individual se incrementa en la medida que se incrementa la autonomía global.
b) Liberalismo Conservador (Nouzic y Hayek): La autonomía se distribuya espontáneamente (reglas naturales como reglas del mercado) conforme a reglas naturales y deja intacta la autonomía que cada individuo alcanza por si mismo. El problema de esta teoría es si alguien nace con mejor calidad de vida tiene una ventaja sobre los demás.
c) Liberalismo Igualitario (Rawls-Vázquez): Maximizar la autonomía de CADA INDIVIDUO por separado en la medida que ello no implique poner en situación de menor autonomía a los demás individuo.

Hay
dos principios que se deben de cumplir en el Liberalismo igualitario:

a) Principio de Libertad: cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas compatible con un sistema similar de libertad para todos. Esto es expandir la libertad al máximo haciéndose compatible con los sistema de libertad de los demás. En otras palabras, el límite de mi libertad es la libertad de otros.
b) Principio de Diferencia: se reconoce que en la sociedad hay desigualdades y que estas deben estructurarse de tal manera que sean: (i) para mayor beneficio de los menos aventajados de acuerdo con un principio de ahorro justo (menos aventajados, más necesitados, pobres); (ii) que las cargas y las funciones sean asequibles a todos bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades (tratar de nivelar a todos).
Con el Liberalismo Igualitario: Se trata de igualar a las personas para que desde el punto de partida sean iguales, tengan las mismas oportunidades y tengan resultados similares (resultados básicos, no resultados extraordinarios). Esto es tratar de igualarlos para que puedan llegar a tener una mayor autonomía al desarrollar su vida.

El Liberalismo Igualitario de Rawls se puede dar en una sociedad bien ordenada (en donde se respetan derechos constitucionales, bienes de las personas, se viva con democracia).

Pg. 128.- Primera Crítica al Liberalismo: Este no se preocupa por satisfacer las demandas de los más necesitados. Esta críticas es falsa en el sentido de que los conceptos de libertad e igualdad no pueden ser comparados, pues lo igual implica una comparación entre dos cosas, esto es se necesita una referencia y es relacional; en cambio, la libertad no necesita de una referencia; por lo tanto, es anterior a la igualdad.
Por ejemplo; te preguntan ¿Tu y yo somos iguales?; somos iguales, pero en que sentido. Debe de haber una referencia sustantiva para hacer la base de igualdad, somos iguales conforme a estudios, conforme a situación social, etc.

Para el
Liberalista Igualitario la Justicia consiste en una distribución igualitaria de la Libertad, bajo el criterio de si la mayor autonomía de unos sirve para incrementar la de los menos autónomos no disminuye la autonomía de estos últimos.

Limite que no se debe de rebasar para poner en situación de menor autonomía:

a)Los bienes básicos y necesidades básicas: si no se satisfacen se esta rebasando la situación de autonomía.

Metaética cuando algo es bueno o malo. Metaética aplicado al liberalismo igualitario de Rawls.
En la Metaética conforme a un Iusnaturalista este se iría por el Intuicionismo que es irse por principios de justicia, lo cual es subjetivo, pues no se tiene criterio objetivo para guiarse por lo que se guía por intuición o emocionalmente creen en una solución. RAWLS NO ES INTUICIONISTA.
Otra posición de la Metaética (con sus respectivas críticas de Rawls)
es que al obedecer las reglas se maximiza el bienestar general; por ejemplo, si la mayoría es pobre y la minoría decide construir una cancha de soccer de lujo, entonces no se puede construir puesto que no maximiza el bienestar social conforme a un Utilitarista, otro criterio utilitarista sería que algunos individuos tendrían que sacrificar su bienestar para que otros puedan maximizar el suyo.
Desigualdad desproporcional se da cuando los deseos de un individuo no tienen limites, para Rawls la crítica aquí es si no se establecen límites a los deseos y preferencias a un individuo daría como resultado que otros individuos (la mayoría) no aumentarán sus deseos y preferencias como el que los aumenta sin límite. Esto es la diferencia entre un multimillonario y los millones de pobres, que da una desigualdad desproporcional.
No se pueden minimizar la importancia de los individuos, pues no se puede maximizar el bienestar de la sociedad violando derechos de algunos individuos.

Rawls lo que piensa: El obedecer a una autoridad se debe determinar no conforme a lo anterior, sino COMPROMETIENDOSE A LAS REGLAS QUE UNO MISMO CON LOS DEMÁS HAN CREADO (CONVENCIONALISTA) y se asume el compromiso para respetar esas reglas. Esto en contra de los principios Iusnaturalistas es que Rawls se va por el convencionalismo y los Iusnaturalistas por reglas creadas por un ente supernatural; por lo tanto, hay DISCURSO RACIONAL CONFORME A LAS REGLAS CONVENCIONALES O REGLAS FORMALES; en cambio, NO ES DISCURSO RACIONAL EL QUE SE TIENE CON LOS IUSNATURALISTAS.
EL DISCURSO RACIONAL debe de ser forzosamente entre dos o más personas, pues para un sólo individuo no necesita de ello. También debe ser universalisable, imparcial y deben de ser públicas las reglas. De ese discurso pueden surgir principios de autonomía, igualdad y justicia, los cuales deben de ser satisfechos.
El Estado debe de regular cuando una persona nace en las mejores condiciones posibles y en bandeja de plata, para evitar la diferenciación con los menos aventajados.

Ética normativa ve los principios de justicia
*No hubo clase (8 de marzo)
13 de marzo de 2007

Liberalismo Igualitario (continuación Rawls)

Principios normativos de justicia para una sociedad bien ordenada (en la que ciertos bienes básicos están satisfechos, democráticas y se hacen valer derechos fundamentales). No se debe partir de una situación fáctica, sino crear un contra fáctico (hipótesis contractualista: una sociedad en posición original que bajo un velo de ignorancia construyen principios a través de los cuales se van a regular en sociedad). Principios que deben de ser Universales y que regulen la conducta de los hombres. Se deben de ignorar todas las situaciones aleatorias (condición de nacimiento, fuerza física, talentos naturales) para evitar la desigualdad.
El Estado asume un papel no intervencionista conforme a los Der. Civ. Y Pol. y además esta obligado a cumplir ciertas necesidades elementales.

Enfoque objetivista

Serie de necesidades básicas (bienes primarios) que son objetivamente comprobables y que no se necesita más que la ciencia (biología, genética) que determine cuales son esos bienes básicos para que cualquier individuo pueda desarrollar su autonomía. Las necesidades básicas son por ejemplo; la comida, la vivienda, el vestido, libre circulación, esto partiendo de un estudio empírico y racional para determinar los bienes básicos.

Sen (agrega a la teoría de las necesidades)

Vías de las necesidades. Las necesidades básicas (crítica) se entienden como mínimos de bienestar particular. Después de tener necesidades básicas lo que sigue son las capacidades, esto conforme a que puede hacer la persona. Esto es la necesidad básica es que puede hacer el Estado por la persona y la capacidad es que puede hacer la persona por ella misma. Si se eliminará la capacidad el Estado sería Paternalista, por lo cuál sólo atenderían a los dependientes y no a los que tienen capacidad.
La noción de capacidades sugiere que es dinámica y las necesidades son estáticas, por lo que se encuentra un equilibrio múltiple. Al ser dinámicas las capacidades, el Estado debe de generar las capacidades para que se desarrollen en lo psicológico (dar bases desde la educación en etapas de desarrollo de la persona).

Además del Nivel Mínimo Objetivo (incluyendo tanto necesidades como capacidades) también se requiere un Nivel Normativo, esto es el tener principios normativos que cumplan con los siguientes requisitos: a) que no violenten las necesidades básicas y b)que se construyan principios de justicia (mediante un discurso racional-contractualista, las personas que participan en el discurso deben obligarse a cumplirlos) (debe de existir un dialogo comunicativo). El derecho lo que hace es garantizar que dichos principios se cumplan.

Para Vázquez los
principios normativos son:

a) Principio de autonomía personal (pg. 136): siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado y los individuos no deben de interferir en ellos, sino que el Estado debe de dar las condiciones para que se puedan cumplir. La única manera en la que el Estado interviene es cuando hay daño a terceros. (Este principio es condición necesaria para que se pueda dar el discurso racional-contractualista) (Der. Civ. Y Pol.)
b) Principio de dignidad personal (pg. 137): siendo valiosa la humanidad en la propia persona o en la persona de cualquier otro, no debe tratársela nunca como un medio sino como un fin en sí misma y no deben imponérsele contra su voluntad sacrificios o privaciones que no redunden en su propio beneficio. (Este principio también es condición necesaria para que se pueda dar el discurso racional-contractualista, no debe verse a las personas como medio)(Der. Civ. Personalísimos)
c) Principio de igualdad: (este es el principio de diferencia de Rawls) los derechos que se infieren son los DESC. Como condición necesaria para que se pueda dar el discurso racional-contractualista.

Los principios antes mencionados son condiciones necesarias para que se dé el discurso racional-contractualista.

Las personas que se requieren para que una sociedad se organice bajo estos principios y derechos son (pg. 141):
las que puedan ser compatibles con los principios y derechos anteriores; (a) Están constituidas por su capacidad de elegir fines, adoptar intereses y formar deseos; (b) Tal capacidad es previa a cualquier fin, interés o deseo; (c) Esta separación parte de una versión normativa de como debe ser una persona que va más allá del flujo causal (económico, político, histórico, social); (d) que tengan sistemas separados de fines, intereses y deseos; (e) si algo es una persona moral, nada que este compuesto por ella o este constituido a partir de ella puede ser una persona; por lo tanto, ni la comunidad, ni la patria, ni las sociedades son una persona, sólo son una ficción como persona moral, pues no pueden tener las atribuciones que tienen las personas físicas.

Liberalismo Perfeccionista (Raz)

Para tener una autonomía adecuada debe de elegir planes de vida dignos (más autónomo si se tiene mayor plan de vida moral)

Liberalismo Libertario (Nozick)

Se critica:

a) La idea de que los individuos son átomos aislados que se juntan para cumplir ciertos fines de mercado. El individuo con su propiedad.
b) La afirmación exclusiva de la libertad negativa, se exige al Estado que no intervenga en ciertas situaciones, lo que reduce al Estado a lo mínimo necesario al garantizar las libertades negativas del individuo.
c) La propuesta de un neutralismo axiológico (estatal), lejos de ser neutral un Estado es plural, pues el Estado neutral es pasivo e indiferente a los planes de vida. Si el Estado fomenta la tolerancia entonces no es neutral.

20 de marzo de 2007

Consecuencias y Justificar o no los Derechos Humanos:
(El Concepto de Derechos Humanos de Francisco Laporta)

Primera Idea importante de Laporta: Entre más derechos humanos existan (según Laporta) menos se podrá apretar el contenido de los mismos; por lo tanto, menos exigencia.

Segunda Idea: Cuando se habla de Derechos el lenguaje en el que se habla es en el NORMATIVO, esto es el ámbito de las PRESCRIPCIONES. No entrarían en el lenguaje descriptivo. Este lenguaje NORMATIVO es INTERSUBJETIVO debe haber por lo menos dos personas.

Tercera Idea: Se entiende la Idea de Derecho como obligatorio, prohibido, permitido, pero más que nada como DEBERES (obligación), si no se ve el deber entonces se cree que no hay derecho.
Para Kelsen el Derecho subjetivo es como garantía judicial para activar todo el proceso jurídico. El deber se entiende en términos de Kelsen como derecho subjetivo. Laporta piensa que el Lenguaje de los Derechos no es privativo de los derechos subjetivos, pues el mundo normativo no se reduce al mundo jurídico, pues también puede ser dentro del mundo moral, del mundo religioso, del mundo social. Por lo tanto, la expresión derecho no se reduce sólo al Lenguaje Normativo Jurídico. El Lenguaje de los Derechos es más amplio que lo jurídico.

Cuarta Idea: La tesis de la correlatividad entre DERECHOS Y DEBERES, los correlativos jurídicos por Hohfeld son: a) Derechos como Pretensiones (claims) el correlativo es por parte de un tercero un Deber (contratos), aquí el tercero si esta determinado; b) Derechos como Privilegios (libertades) el correlativo es por parte de un tercero un No deber (no derecho), pues aquí el deber es difuso al no estar el tercero determinado; c) Derecho como Potestad y el correlativo por parte de un tercero es la Sumisión; d) Como Inmunidad y el Tercero como Incompetente. Hay que tener cuidado al reducir al derecho a la relación pretensión-deber, y es más amplio el Derecho.
Para Laporta cuando alguien apela un derecho ante Terceros el concepto de deber se tiene como una noción secundaria conforme a la función primaria de derecho.
La idea Garantista de Ferrajoli es tanto garantías institucional como interinstitucionales, las institucionales se dividen procedimentales (Judicial) y orgánicas (legislativo y ejecutivo); las interinstitucionales (ONGs)

Quinta Idea: Una cosa es garantizar un derecho y otra cosa es un derecho. La idea de derecho antecede al concepto de proteger, por lo que se debe saber primero que es un derecho
. Derecho como título por parte de los individuos para hacer valer frente a terceros algo que consideran valioso. Se tiene un título a partir de algo importante, y se pide ante terceros que se proteja al individuo haciendo valer ese título.

Derecho Humano para LAPORTA (pg. 31):

a) La adscripción a todos y cada
uno de los miembros individuales (esto es no colectivo, o sea para cada individuo de la clase niños, o del conjunto ancianos o del grupo trabajadores; por lo tanto, no hay derechos de tipo colectivo, sino que cada individuo los hace valer por sí mismo) de una clase de...(ancianos, niños, trabajadores).
b) ...una posición, situación, aspecto, estados de cosas, etc..
c) ...que se considera por el sistema normativo un bien tal que constituye una razón fuerte...
d) ...para articular una protección normativa en su favor a través de la imposición de deberes u obligaciones, la atribución de poderes e inmunidades, la puesta a disposición de técnicas reclamatorias (ONG) (son reclamaciones individuales), etc.

A veces se ve a través de un convencionalismo acerca de los que se considera valioso. Se habla de Derechos Humanos siempre y cuando se tenga un título por parte del Individuo para hacerlo valer (siempre que tengan capacidad racional para hacerlo, pues a los que no la tienen se da a través de la representación).
Los Derechos Humanos pueden ser: Institucionalizados y No institucionalizados. Los Institucionalizados pueden ser los Derechos Jurídicos que pueden ser a nivel Constitucional los Derechos Fundamentales, pero también pueden estar en una ley, si se consagra la protección de derechos fundamentales en ley y esta hace que sea más eficaz su protección comparativamente con lo que sería en la Constitución, entonces la ley se hace valer antes que la Constitución, pero sólo se puede decir que son Derechos Fundamentales cuando se Consagran en la Constitución y no se puede decir que los derechos consagrados en una ley son Derechos Fundamentales. Los No institucionalizados pueden ser los derechos morales.

Los Derechos Humanos tienen 3 propiedades (como hipótesis de los bienes que son las razones fuertes para hacer valer los derechos) y son:

a) Universales: si es que se entiende que un derecho humano se predica de la clase ser humano, sin ningún contexto empírico. Si se predicará de un contexto empírico dejaría de ser universal, pues se limitaría al caso particular. El problema de descontextualizarlo, la única forma de hablar de derechos humanos es al universalizarlos de manera objetiva. Por lo tanto, los derechos humanos que son universalisables son los No Institucionales (derechos morales). Los Derechos Institucionales están acotados (por tener ciertos ámbitos acotados como lo es el Espacial por sólo ser de un Estado en Particular).
b) Absolutos: se puede tener conflicto de derecho, pues se puede colisionar con otro derecho. Además de que la única limitación de uno de los derechos puede ser otro derecho. Esto es cuando entran en colisión los derechos, como el derecho a la intimidad vs el derecho a la información.
c) Inalienables: un derecho humano no es transmisible, sólo si se entiende a los derechos humanos en términos de valores intransmisibles. La titularidad que se tienen de estos derechos no son negociables, como la libertad o la autonomía no es negociable, lo único que es negociable es ejercerlo o no ejercerlo.

22 de marzo de 2007

Garantismo no institucional.-
las garantías tienen que ver con la actividad ciudadana, y no sólo por parte de las Organizaciones del Estado, se requiere de una sociedad civil activa.
Garantías Institucionales.- cuando el ciudadano a través de los partidos y de las leyes creadas parlamentariamente tiene cierta protección.

Garantías Judicial (para el jurista).- la que te garantice que se va a llevar el proceso ante la autoridad competente que decida conforme a la ley, aunque a veces la autoridad no actúa de manera imparcial y para ello se utiliza la garantía social.

Laporta detrás de las Garantías hay un Titular de los Derechos que activa las inmunidades y competencias. Por Titular se entiende un agente racional e individual. Puede ser el individuo sólo o el individuo con otros individuos para llevar una protección colectiva o activar las pretensiones. Lo que se intenta proteger es un Estado de Cosas algo que se considera merece ser protegido (como un bien a tutelar). Una Sociedad en parlamento puede considerar que un bien es digno de tutelar, esto se traduce en una Convención o también cabe la posibilidad que son bienes Propios de la Concepción Humana.

vs

Derechos Civiles y Políticos De los Derechos Sociales Ambos derechos Se incorporan a la Constitución
Estos se van gestando a través del Tiempo Son de primera generación Se pasa de un Estado Liberal de Derecho Al Estado se le pide se abstenga de actuar vs el Individuo, más bien se le pide al individuo que cree ciertos derechos negativos, esto es; por ejemplo, el derecho a la propiedad. Se requiere de menos actividad por parte del Estado. Estos se van gestando a través del Tiempo Son de primera generación Se pasa de un Estado Liberal de Derecho Al Estado se le pide se abstenga de actuar vs el Individuo, más bien se le pide al individuo que cree ciertos derechos negativos, esto es; por ejemplo, el derecho a la propiedad. Se requiere de menos actividad por parte del Estado. Son de segunda generación A un Estado Social de Derecho (derecho laboral) Al Estado se le pide que tenga mucha actividad, pues es imposible que los individuos hagan la labor del Estado, el Estado debe prestar derechos positivos, como Salud (Hospitales). Aquí en lo que se puede caer es en un Paternalismo Injustificado. Se requiere mucha actividad del Estado. Se incorporan al Derecho Constitucional.

Del Texto de Abrahamovic-Courtis

Ellos nos dicen que el Estado no sólo se limita a Derechos Negativos de acuerdo al Derecho de Propiedad (Derechos Civiles y Políticos) sino que el Estado realiza muchas actividades para que se pueda garantizar el Derecho a la Propiedad, como el Catastro (prestan derechos positivos) como Derechos Sociales; por lo que el Estado Moderno tiene una combinación entre los primeros derechos y los segundos, siempre mediante límites impuestos al Estado en su actuar. Otro ejemplo, es el Derecho a la Educación, exige al Estado el no empeorar la Educación y además el de crear escuelas.

Objeciones contra los Derechos Prestacionales (Sociales): Que el Estado debe de invertir una gran cantidad de recursos para garantizar estos derechos. En Estados pobres son difícilmente exigibles por la falta de recursos, sólo en Estados desarrollados son exigibles. Entonces lo que se dice es si no se tienen recursos no se tienen derechos. Los que se pueden cumplir son los Civiles y Políticos.
El problema de no poder cumplir ciertos derechos es que los derechos sólo se quedan en papel y que realmente no valen para nada. La finalidad que se puede buscar es que esos derechos tengan potencialmente la posibilidad de cumplirlos cuando se adquieran los recursos necesarios.

Entre Derechos Civiles y Políticos (elemento de obligación de Respeto) y los Derechos Sociales (elementos de obligación de facilitar, promover, satisfacer los derechos) hay una parte intermedia que es Asegurar-Garantizar derechos. Por ejemplo, un derecho social a la salud con obligación
de respetar, Estado debe de abstenerse de comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, conforme a Asegurar tener o garantizar un acceso igual a la salud, satisfacer el acceso a la salud a todos y inyectar recursos para que se investiguen mejores métodos. La obligación de cada Estado para implementar las medidas necesarias y las víctimas que no se les cumpla que tengan los medios necesarios para poder hacerlos cumplir.

29 de marzo de 2007
*falte clase pasada
Leer del Libro Estado de Derecho de Vázquez: Lectura de Joseph Raz

FEMINISMO Y GÉNERO

Existe un vínculo entre Feminismo y el reconocimiento de la Igualdad (entre hombres y mujeres).
Desde la ilustración se da el reconocimiento a las mujeres conforme al derecho de propiedad.

La primera ola del feminismo
: se ubica en todo el siglo XIX y llega hasta 1945. Se identifico como la ola del sufragismo por los movimientos sociales para tener derecho al voto, el derecho a la educación, trabajo y la opresión económica, se aboga el derecho de una sexualidad libre y la lucha contra la prostitución.
Mill y Harriet: aboga por la autonomía de la mujer, pues se le tenía bajo una especie de esclavitud.
La mujer y el hombre deben de ser tratados igual conforme al derecho.

La segunda ola del feminismo:
se ubica desde 1945 hasta 1990. ¿Qué significa ser mujer? (Simone d´Bogarde) Desde esa pregunta se construye el concepto de mujer como un concepto cultural, esto es No se nace mujer, sino que se llega a ser mujer, pero se construye cultural y subordinadamente a partir del concepto de hombre.

Patriarcado y Género: género se empieza a diferenciar respecto a un aspecto cultural de hombre. El dominio que se da patriarcalmente por parte del hombre sobre la mujer. La noción de género se utilizó para generalizar a la mujer. La diferencia entre la primera y la segunda etapa respecto al feminismo, es que en la primera ola se dan mujeres de la burguesía y clase media (mujeres blancas) que reivindican el voto; en cambio, la segunda ola, es para las mujeres amas de casa que buscan sus demás derechos. Otra diferencia es en la Primera el interlocutor es el Estado en la segunda etapa se interpela a las mujeres lo personal es político esto es hay relevancia pública de las cuestiones privadas (por ejemplo, demandas del dormitorio, crianza de hijos, iguales derechos de trabajo).

La segunda oleada se divide en 3 grandes bloques teóricos:

a) Feminismo Liberal: los objetivos deben centrarse en el terreno legislativo, esto es que se traduzca en leyes los derechos, para que no haya un trato discriminatorio conforme al sexo.

b) Feminismo Radical:
se aborda el problema de feminismo a partir de la dominación, el sexo como categoría social. Se extiende la dominación en todos los aspectos: familiar, laboral, etc. Se quiere prohibir la pornografía. Maternidad voluntaria (derecho a escoger sobre su cuerpo y su embarazo), freno a la violencia sexual e intrafamiliar y el derecho a la libertad de opción sexual (tenga la libertad de ser lesbiana o transexual).

c) Feminismo Socialista: el patriarca masculino (es el capitalista) que explota a la mujer por su sexo (las proletariza, peor aún si es la mujer pobre) y además por ser indígena (por ejemplo, mujeres que se dedican al trabajo doméstico). Aquí se ve una reivindicación revolucionaria de la mujer. Hay dos feminismos revolucionaria y la reformista, entonces dentro del feminismo se empieza a ver diferencias adentro del grupo.

No hay identidades monolíticas sino identidades múltiples y fracturadas (muchos tipos de feminismo). La fracturación lleva al último periodo del Feminismo, el Post Moderno.

Feminismo Post Moderno

Hay una enorme crítica al feminismo mujerista y se empieza por el feminismo lesbiánico y de las mujeres negras. Es un feminismo de las diferencias (ya no se trata de hombre y mujer, sino de las diferencias entre tipos de feminismo). El Sexo mismo sería un constructo cultural y ya no sería un concepto biológico (esto es que el concepto de hombre y mujer es cultural y no es un concepto de tipo biológico de cada quien su sexo). Se tiene que deconstruir el concepto de género: esto es averiguar que ideología y estructura subyace a ese concepto, lo que válida ese género. Deconstruirlo hasta mostrar cuales son las raíces del género.

Feminismo de la diferencia es el feminismo que reconoce las diferencias que existe dentro de este mismo grupo.


10 de abril de 2007
*falte la clase pasada (leer Elias Díaz y Ferrajoli)

Terminando el tema de corrupción y responsabilidad política es el segundo examen parcial

EL ESTADO Y LA AUTORIDAD
Joseph Raz

Raz entiende al Estado de Derecho desde una perspectiva Neutral (Formalista), sin incluir contenido de carácter moral o político. (Se justifica Estado de Derecho desde lo procedimental, que se haga valer el principio de mayoría)

La que defiende Ferrajoli y Elias Díaz es la Perspectiva Sustantiva: puede ser Estado Democrático de Derecho, Estado Democrático Social de Derecho.

Raz se apoya en Hayek para dar la perspectiva neutral
. Hayek lo entendía al Estado de Derecho desde una perspectiva sustantiva significando que el gobierno esta vinculado por normas fijadas y publicadas de antemano, estas normas son anteriores al gobierno con la finalidad de ofrecer certeza y seguridad jurídica para que el ciudadano sepa como va a actuar el gobierno y para que el ciudadano pueda planear sus asuntos. Esto es suponer el principio de Legalidad.

Estado de Derecho supone los siguientes elementos la salvaguarda de la dignidad (autonomía de la persona) y además los derechos civiles y sociales.

Pg. 16 Estado de Derecho de Raz: No debe de ser un sistema democrático, pero aún así puede ser Estado de Derecho (se violentan todos los derechos humanos). Sólo como Estado de Derecho es necesario que cumpla con la forma jurídica y no con el contenido moral sustantivo(en otras palabras nada de la perspectiva sustantiva).

Pg. 18 La doctrina del Estado de Derecho no niega que todo sistema jurídico deba de consistir de normas jurídicas generales ni particulares
, El Estado de Derecho para Raz debe de ser que las normas jurídicas particulares se subsuman/deriven de normas generales abiertas, públicas y estables (que son las que dan estructura o forma jurídica como las normas procedimentales, además de que no importa el contenido de las normas particulares).

Ferrajoli dice que es un Estado Legislativo de Derecho porque lo que impera es la Ley, la validez radica en la Ley. Esto contrastado con el Estado Constitucional de Derecho en el que impera la Constitución, la validez radica en la Constitución, aquí se introducen derechos fundamentales y políticos (parte orgánica y dinámica de una Constitución).

Estado de Derecho desde el punto de vista formal para Raz tiene 8 características:

1) Todas las disposiciones jurídicas deben de ser prospectivas no retroactivas, deben ser abiertas no cerradas, claras no obscuras. (Principio de legalidad y principio de no retroactividad)
2) Las disposiciones jurídicas deben de ser Estables (que no haya cambios/reformas innecesarios de las normas jurídicas), con la finalidad de que el ciudadano pueda planear su futuro.
3) El establecimiento de disposiciones jurídicas particulares debe de subsumirse/subordinarse a disposiciones jurídicas generales.
4) En el Sistema debe de haber una independencia del Poder Judicial que debe ser garantizada, esto es independiente de poderes y cuestiones fácticos, para poder juzgar de manera adecuada y sin vicios.
5) Los principios de justicia natural deben de ser observados (equity en common law)
6) Los Tribunales deben de tener poderes de Revisión sobre los anteriores características (Revisar la ley, Constitución).
7) Los Tribunales deben de ser fácilmente accesibles.
8) A los órganos penales no se les debe de permitir corrumpir el derecho (esto es el legislador da un rango de pena para que los jueces decidan al dar una pena).

La virtud del Estado de Derecho para Raz: es que el Estado de Derecho puede Garantizar que no haya un poder arbitrario (es un poder sin tener derecho que sería ir en contra de los 8 características anteriores). También excluye e impide la Anarquía (la ausencia de normas, principios regulativos y autoridad) y el Totalitarismo (el predominio de una autoridad que no este sometida a una norma general; por ejemplo, un dictador). Para realmente impedir el Totalitarismo Raz nos dice: pg. 26 Autolimitación es escoger mediante el mayor número de opciones posibles para que pueda organizar el ciudadano su vida.

12 de abril de 2007

Estado de Derecho Elías Díaz

Estado de Derecho visto desde un punto de vista sustantivo. Pg. 61 El Estado de Derecho es la institucionalización jurídico-política de la democracia. Debe ser un Estado democrático de derecho. Se trata de convertir en legalidad normas constitución normas de valores que caracteriza a la legitimidad democrática. Legalidad-Legitimidad han ido de la mano a través de los tiempos.

3 conceptos para conformar el Edo de Derecho:

a) Edo de derecho en cuanto a Legalidad (poder)
b) Edo de derecho en cuanto a Legitimidad (justicia)
c) Edo de derecho en cuanto a su legitimación (eficacia)

Para Raz bastaría con sólo tener a (de legalidad). Para Elías Díaz si sólo se da (a) se tendría un Estado CON Derecho y no un Edo de Derecho, para Elías Díaz son importantes los tres conceptos.

Correlación entre principios éticos basados en la libertad y autonomía personal (principios de justicia como se ve en Edo de derecho legalidad). Correlación entre Exigencias políticas y construcciones jurídicas (Legitimación).

La razón de ser del Edo de Derecho es la protección y efectiva realización de los derechos fundamentales (derivado de la legitimidad = justicia, derechos políticos, civiles y sociales); por lo tanto, el Estado de Derecho que defiende Elías Díaz es un Estado
Democrático Social de Derecho. (Para que sea Democrático un Estado mínimo se debe de establecer derechos políticos como condiciones necesarias para el ejercicio democrático)

Un ejemplo de (a) + (c) puede ser cuando se dio el Estado Nazi.

4 Propiedades de Un Edo de Derecho para Elías Díaz:

1) El imperio de la ley (principio de legalidad, también como imperio de la ley constitucional)
2) División de Poderes (en términos funcionalistas, esto es funciones distintas de poder; por ejemplo, que el Poder Ejecutivo pueda tener funciones Legislativas y viceversa, pero con lógico PREDOMINIO DEL PODER LEGISLATIVO)(Ferrajoli lo que dice es que debe de haber predominio del poder judicial)
3) Fiscalización de la Administración (Vertical: ciudadano con respecto al legislador, no se vuelve a votar por ese legislador para reelegirlo. Horizontal: es un poder con otro poder; por ejemplo, comisión nacional de derechos humanos al poder judicial, cuando hace recomendaciones)
4) Protección de derechos fundamentales y libertades. Si la validez de una ley choca en contra de la validez de un derecho fundamental, predomina el derecho fundamental.

17 de abril de 2007

Pasado y futuro del Estado de Derecho de Ferrajoli

Hay que hacer una distinción del Estado de Derecho depende del contexto en el que sea usado:

a) Derecho premoderno: tiene que ver con un problema doctrinal (de tipo jusnaturalista), por ello no pone énfasis en el aspecto jurídico.

b) Derecho moderno: Aquí hay un Edo. de Derecho legislativo (él lo llama palio jusnaturalismo). Características del Edo. Legislativo de Derecho (pg. 189) en 3 puntos: 1) Naturaleza y estructura del derecho 2) naturaleza de la ciencia jurídica y 3) Concepción de la jurisdicción

1) Naturaleza y estructura del derecho: había una pluralidad de fuentes. El Estado de derecho moderno nace a partir del derecho legislativo. (principio de legalidad)
2) Naturaleza de la ciencia jurídica: La ciencia jurídica era normativa y se identifica con el derecho mismo, esta deja de ser una ciencia normativa para ser una ciencia explicativa de un objeto. Esto es la ciencia tiene su objeto en las normas puestas y la ciencia tiene una función explicativa-descriptiva de las normas.
3) Concepción de la jurisdicción: Una función cognoscitiva de la jurisdicción, es conocer las normas para después aplicarlas.

Transición de a) hacia b) para que sea Neopositivismo:

q Tiene importancia la perspectiva de la Constitución.
q (pg. 192) Se cambian las condiciones de validez de las leyes, pues ya no es por su mera producción (validez formal) se necesita una validez material (que haya coherencia de contenidos constitucionales).
q El jurista no sólo se limita a prescribir y explicar sino que se da una función interpretativa crítica de la ley.
q Se altera el papel de la jurisdicción al aplicar sólo la ley si es constitucionalmente válida.
q Subordinación de la ley a los principios constitucionales, esto es si la Constitución pone límites a la democracia o si esta es ilimitada.

Problemas del modelo del Derecho Moderno:

a) Inflación legislativa (muchas leyes o excesivas)
b) Disfunción del Lenguaje legal (lenguaje oscuro)
c) Desorden de técnica legislativa

Crisis de ciertos conceptos constitucionales:

a) El concepto de Soberanía: esta en crisis por tanta entrada y salida de personas al país (migración), el concepto de ciudadano se va perdiendo. Por ello hay que asumir el problema de la Globalización a nivel jurídico.

Pg. 203: Una constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo sino para garantizar los derechos de todos, su finalidad es la de garantizar la convivencia pacífica de sujetos diversos y que posiblemente estén en conflicto (diversidad cultural). Igualdad de todos en los derechos sociales, políticos y civiles. Consenso expresado por la mayoría.


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