Las fuentes del Derecho Administrativo

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.1. Consideraciones generales del sistema de fuentes

Allá donde hay sociedad hay Derecho: “ubi societas Ibi ius”, esta expresión pone de relieve que siempre donde haya una sociedad, estará presente el Derecho.

Son muchos autores los que han intentado dar, bajo sus perspectivas, una definición del concepto de Derecho. Para unos, el Derecho es simplemente un conjunto de normas que están ahí para ser utilizadas, mientras que para otros autores, como Santi Romano, el Derecho no es simplemente una agregación de normas, sino que es mucho más que eso, ya que nos encontramos con valores, principios, derechos... y no sólo normas. Pensar que el Derecho es sólo un conjunto de normas es un error del Positivismo Jurídico que reduce el Derecho solo a normas.

Nuestro sistema denuncia la teoría positivista, que tiende a ver el Derecho solo como la literalidad de la Ley y declara o proclama que del conjunto del ordenamiento se extraen principios, normas, elementos que sirven para la interpretación de su conjunto. De esta forma, las normas administrativas pueden cambiar conforme pasa el tiempo o se introducen nuevos partidos en el Gobierno, pero el ordenamiento en sí no varía de forma sustancial. Con todo esto, podemos deducir que hay unos principios estructurales que son predicables del conjunto del ordenamiento.

En los Estados Modernos, que suelen ser federales, los prismas que se observan en un Estado compuesto no impiden que haya una integración y unas fuentes comunes para ambos (ámbito estatal y ámbito autonómico). Los criterios que se utilizan para ordenar las pirámides normativas entre ambos ámbitos son:

1. Principio de competencia: opera como regla complementaria al principio de jerarquía normativa. Implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás, para lo cual la Constitución Española establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponden usualmente con la atribución de autonomía a determinadas organizaciones.
2. Principio de prevalencia: conforme a este principio, en caso de conflicto, las normas de los órganos centrales del Estado prevalecerán sobre las de las Comunidades Autónomas, en todo lo que no esté atribuido en exclusiva a la competencia de éstas.
3. Principio de supletoriedad: este principio sólo se aplica para integrar una omisión en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con los principios generales contenidos en otras leyes. De esta manera, la supletoriedad en la legislación es una cuestión de aplicación para dar debida coherencia al sistema jurídico.

1.2. Clasificación de las fuentes del Derecho Administrativo

Las fuentes del Derecho Administrativo podemos clasificarlas en:

1.Fuentes primarias (A): las que nos dan un Derecho directamente aplicable per se.

2.Fuentes complementarias (B): cuya vigencia se deriva de los propios pronunciamientos de las fuentes primarias.

3.Fuentes aclaratorias (C): que orientan sobre el auténtico sentido y alcance de lo querido por el legislador.

A) Las fuentes primarias

Estas fuentes son, en primer lugar, las leyes, y en segundo lugar, los Reglamentos. Las Leyes proceden del Parlamento, de las Cortes, de los órganos soberanos, y los Reglamentos de la Administración, del Poder ejecutivo, y según su grado y procedencia, pueden venir contenidos en un Decreto, una Orden, etc...

Las fuentes primarias son por supuesto, las fuentes escritas, y tiene los siguientes caracteres:

1.Generalidad: toda norma jurídica suponía una regla general, abstracta, dirigida a una pluralidad de sujetos que no se identifican por el legislador y que pueden sucederse en cuanto son afectados por los imperativos de la regla. Es decir, son reglas abstractas de carácter general5.

2.Publicidad: hoy no se admiten las leyes secretas, leyes cuyo conocimiento se dirigía sólo a los tribunales, o a los funcionarios a quienes comunicaba sus decisiones el soberano. El principio universal administrado es el de la publicación de las normas constitucionalizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española, aplicable tanto a la Ley como al Reglamento.

Esta exigencia aparece en otros sitios como en el Código Civil, donde se determina que la vigencia de una ley tendrá lugar cuando se produzca su completa publicación en el BOE, dando un plazo de 20 días antes de su entrada en vigor, salvo que en las mismas se disponga lo contrario.

En resumen, este carácter de publicidad de las fuentes primarias del Derecho Administrativo significa que las normas, para poder tener validez, han de publicarse obligatoriamente en el BOE, de forma que puedan ser conocidas por los interesados/afectados.

3.Jerarquización (jerarquía): tiene especial transcendencia en cuanto a la posible modificación del ordenamiento. Las normas de mayor rango (las procedentes de fuentes situadas en los escalones superiores del Ordenamiento, pueden modificar iguales o inferiores.

Este principio de jerarquía establece básicamente que una norma de rango superior prima, modifica o condiciona lo que en su contra estipularía una norma de rango inferior. De esta forma, con este carácter de jerarquía, se pone de relieve, de un lado, la primacía de las fuentes de rango superior (ya que estas no pueden ser modificadas por fuentes de rango inferior), y por otro lado, la posibilidad de modificación de las normas inferiores por normas superiores.

4.Pervivencia hasta su derogación: las leyes y los reglamentos rigen en principio (y salvo excepciones) indefinidamente. Rigen hacia el futuro, perviven en el Ordenamiento hasta tanto no sean modificadas o derogadas6. El carácter de pervivencia se manifiesta pues, (y tal como veremos en la siguiente característica de las fuentes primarias), en la continuación de la vigencia de las normas jurídicas hasta que no aparezcan otras normas de superior o igual rango que alteren estas circunstancias.

5.Primus in tempore potior in iure: primero en el tiempo, posterior en el Derecho. Las normas que primero son aprobadas son desplazadas por las que se promulgan con posterioridad. Por lo que en un ordenamiento, las normas “más válidas” son las más recientes. (esto es lo que pone básicamente en el pie de página no 6 de esta página).

6.Vocación de futuro: generalmente las normas están pensadas para regular situaciones a partir del momento de su entrada en vigor. Entrando en relación a este asunto, con el tema de la retroactividad, debemos señalar que sólo excepcionalmente las normas tienen carácter retroactivo si así se expresa.

Ya dichas las características de las fuentes primarias, deberíamos de decir, para finalizar este apartado de “fuentes primarias del Derecho Administrativo”, señalar que los Tratados Internacionales pueden ser considerados también como fuentes primarias, toda vez que requieren la previa autorización de las Cortes Generales. Singular relevancia como fuente primaria tiene también la doctrina emanada del Tribunal Constitucional. En particular las sentencias interpretativas que se adhieren al texto normativo objeto de la controversia.

B) Las fuentes complementarias

Comprenden las fuentes complementarias la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.

1.La Costumbre: en Derecho Administrativo esta fuente complementaria apenas tiene trascendencia. Sólo tiene trascendencia, a efectos de esta disciplina, normativa cuando es recogida por el legislador, cuando éste expresamente afirma que en determinadas circunstancias se aplicará la Costumbre que reinaba anteriormente. La costumbre en el Derecho Privado tiene una importancia muy relevante, sin embargo en el Derecho Público tiene una importancia marginal. Para que la costumbre tenga sitio en el Derecho Administrativo, tiene que estar reconocida legalmente, ya que si no estuviera admitida, sería como si no existiese.

Un ejemplo sería el Tribunal de las Aguas de Valencia, es uno de los Tribunales más antiguos cuyas tradiciones siguen aún en vigor. Este tribunal está reconocido expresamente por la Ley de Aguas, de forma que si no estuviera reconocido, estaría fuera de la legalidad.

Encontramos varios tipos de costumbre:

a.Costumbre extra legem: la Ley que se reconoce está fuera del mundo de las normas, es cogida de otras fuentes como ordenamientos jurídicos diferentes al Español.

b.Costumbre secundum legem: es la reiteración de una costumbre por parte de la Administración o del poder público (una costumbre administrativa). Es fruto de una práctica administrativa repetida. De tal forma que se crea una obligación que cuando se rompe o se aparta debe justificarse.

c.Muchos de los trámites que hacemos ante la administración suelen ser secundum legem, ya que nos piden alguna forma de entregar algo o nos exigen seguir unos procedimientos que no están puestos en alguna norma de forma expresa.

2.En cuanto a los Principios Generales del Derecho: tampoco constituyen una fuente en sí, no existen unos principios generales del Derecho que se impongan al legislador o al ordenamiento. Los PGD tienen relevancia en el Derecho Administrativo por las siguientes razones:

a.En primer lugar, establecen criterios generalizables, es decir, establecen unas técnicas de uso común. Es imposible conocer todas las normas que aprueba la Administración Pública ya que hay muchas, de forma que ante esta ingente cantidad de legislación, son necesarios unos principios básicos que le den coherencia y unidad a ese sistema repleto de normas.

b.Sirven de base a las instituciones.

C) Fuentes aclaratorias

Son aquellas que pretenden indagar el sentido de lo querido, de la voluntad del legislador. En este sentido podemos incluir ente ellas a la jurisprudencia y a la doctrina.

1.La jurisprudencia, al dirimir los conflictos, al aplicar el Derecho, va sentando unos criterios, una opinión sobre lo que estiman los jueces que el legislador ha decidido.

2.La labor de la doctrina implica una importante aportación para la aclaración del contenido de las normas. La doctrina puede dar pautas sumamente sugestivas e interesantes a los aplacadores inmediatos del Derecho, a la jurisprudencia, a la propia Administración activa.