Concepciones del derecho y sentido del derecho

Teoría del Derecho TEMA 10

Concepciones y sentido del derecho

Una concepción del derecho viene a ser una respuesta articulada a todas las cuestiones y atribuye un sentido al derecho. La expresión sentido puede entenderse aquí en dos formas distintas: una cosa es que el derecho sea un fenómeno que se pueda explicar y otra que se trate de una realidad valiosa. El sentido del Derecho, en la primera de las acepciones, es una cuestión controvertida: diversas concepciones del derecho. En la segunda acepción es controvertido que el derecho tenga sentido, que se le pueda atribuir un valor positivo.

Concepciones del Derecho del siglo xx.

Las concepciones del siglo xx se refieren a los derechos de tipo occidental. En estos países están en vigor ordenamientos jurídicos pertenecientes a dos sistemas o familias de derechos, con instituciones, modelos de enseñanza, estilos argumentativos, etz. Son diferentes desde la perspectiva del legislador: derecho legislado, creado por la autoridad política. La mayor parte de las concepciones del derecho del siglo xx caben dentro del realismo, del normativismo y del iusnaturalismo. Por considerar que tanto el realismo como el normativismo son formas del positivismo jurídico. De todas formas, realismo, normativismo y iusnaturalismo no permiten ofrecer una panorama completo de lo que han sido las concepciones del derecho del siglo xx, queda fuera el formalismo jurídico, el formalismo de los juristas, en cuanto concepción del derecho que dio lugar a las diversas direcciones realistas, no incluye tampoco la visión marxista del derecho; el marxismo supone una concepción escéptica del derecho, las formas de entender el derecho no se adecuan del todo al anterior panorama.

El formalismo jurídico

1- dos nociones de formalismo

El formalismo es una actitud, un estilo, que puede detectarse en la práctica del estudio, de la elaboración sistemática, de la aplicación o de la interpretación del Derecho. Es un formalismo entendido como un elemento consustancial al mismo. Racionalidad formal: consiste en el hecho de que las razones para la acción que nos suministra el derecho son razones de tipo excluyente o perentorio.
Se entiende el positivismo jurídico como un hecho histórico y no como una teoría.

El formalismo jurídico vendría a ser una de las direcciones positivistas. Del concepto de derecho positivista dan lugar a tres concepciones formalistas: el formalismo conceptual que reduce el derecho a formas de los contenidos, el formalismo legal que identifica el derecho con una ley general y el formalismo jurisprudencial, que limito el estudio del derecho, pocos casos judiciales.

2- características del formalismo

Las tesis del formalismo serian estas: a) el derecho es un sistema completo y coherente, capaz de dar una respuesta correcta a toda cuestión jurídica. b) solo los legisladores pueden crear derecho, como consecuencia de la doctrina de la división de poderes. C) el derecho tiene un carácter estático, los cambios legislativos deber reducirse al mínimo y no implicar al derecho ya existente. D) el derecho valido, el verdadero derecho consiste en reglas generales bien se trate de de códigos, obras doctrinales o recopilaciones jurisprudenciales. E) El derecho es mas perfecto cuanto mayor es su grado de generalidad y abstracción. F) los conceptos jurídicos poseen una lógica interna. G) las decisiones judiciales solo pueden justificarse deductivamente, mediante el silogismo judicial. H) la seguridad jurídica tiene un valor máximo. I) el formalismo entiende la interpretación como una operación cognoscitiva. J) el formalismo no es una concepción del Derecho que se adecue a una sociedad en transformación. k) el formalismo concibe el derecho como algo sagrado, como un fin en si mismo.

El realismo jurídico

1- realismo jurídico en sentido amplio

Hay muchas formas/tesis de realismo jurídico, y todas se caracterizan por ser antiformalista, porque el formalismo tiene dificultades para adaptarse a situaciones nuevas.
La forma de organizar jurídica y política mas características de las sociedades desarrolladas le xix, el estado liberal de derecho había entrado en crisis. En Europa esa revuelta la llevan a cabo una serie de juristas que trataron de conectar el derecho con la realidad social.
En los estados unidos fue donde la revuelta contra el formalismo tuvo su fuerza. El movimiento antiformalista lo inicia el juez Oliver W. Holmes, y a él se debe la definición del Derecho contemplado desde la perspectiva del hombre malo que sólo se preocupa por las consecuencias materiales que su conducta puede ocasionarle. El Derecho para los realistas es lo que hacen los jueces. Es un instrumento que permite al sujeto predecir las sentencias de los jueces.

2- el realismo jurídico americano

El realismo americano nunca constituyo propiamente una escuela, no pretendía propiamente construir una teoría del derecho. Le suministró al realismo una visión pragmática.
El Derecho no sólo lo constituyen normas, sino también los intereses, los fines, los valores sociales, y muchos otros elementos (carácter instrumentaliza).
El realismo no es solo una concepción del derecho mas rica que la formalista sino que supone también una tendencia a entender las nociones tradicionales del derecho en forma distinta.
Al poner el énfasis en la eficacia del derecho, la concepción realista tiende a subrayar el papel de la coerción y de su uso monopolístico por parte de los órganos jurídicos.
Un componente fundamental de esta concepción es el positivismo metodológico, la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, entre lo que es y lo que debe ser derecho.
Al instrumentalismo de los realistas subyace la tesis del antideterminismo social, la concepción de que la realidad social es cambiante y puede ser modificada mediante la acción racional y deliberada del hombre.
Su enfoque del derecho tiene un carácter práctico de manera que la ciencia del derecho, debería verse como tecnología o como ciencia social aplicada. En relación con los jueces, los realistas subrayan el papel que estos juegan en la creación del derecho. Los jueces gozan de gran discrecionalidad tanto en la formulación de la norma aplicable como en la determinación de los hechos.
La tendencia a identificar el derecho con el comportamiento de los jueces y de otros funcionarios supone que el criterio de demarcación de lo que es y de lo que no es derecho no depende de la validez formal de las normas, sino de su eficacia.

3- El realismo jurídico escandinavo

A. Hägerström, el padre espiritual del movimiento, parte de una concepción empirista y antimetafísica del conocimiento que le llevó a desenmascarar el uso que los juristas han hecho tradicionalmente de nociones como las de derecho, deber, propiedad, voluntad del estado, etc.

El desarrollo de este movimiento en el norte de Europa, a partir de los años treinta, parece conectado con la rápida industrialización y desarrollo social y político que en los países escandinavos ocurrió a comienzos del siglo, el realismo jurídico, tanto en Europa como en Estados Unidos. Parece haber sido la concepción del derecho que se adecuaba a las necesidades de las sociedades neocapitalistas y del estado de bienestar.
La diferencia principal se encuentra en las mayores preocupaciones teóricas de los escandinavos.

El normativismo

1- tipos de normativismo

Es la concepción seguramente mas difundida del siglo xx, la mas desarrollada, muyos tipos, puesto que las normas se pueden entender de diversas maneras, existen muchos tipos de normas y cabe ofrecer también visiones diferentes sobre las relaciones de las normas con la fuerza, con la conducta humana, con los valores, etc.
Quizás sea posible a dos modelos básicos: el normativismo formalista de Hans Kelsen y el normativismo analítico.

Las concepciones del derecho de Kelsen y de Hart difieren pero hay también coincidencias esenciales que les separan tanto de los iusnaturalistas como de los realistas. Parten de la idea de que una cosa es describir o explicar lo que es el Derecho y otra valorarlo moralmente; les separan del iusnaturalismo la idea de que el derecho es creado y modificado exclusivamente por actos humanos.

2- El normativismo (positivismo) formalista: H.Kelsen.

Mayor jurista del siglo xx. Su concepción del derecho presenta algunos rasgos en común con el formalismo jurídico tradicional, se diferencia radicalmente del formalismo en la manera de entender la interpretación y la aplicación del Derecho. El componente fundamental del derecho son las normas , las normas coactivas. No pertenecen al mundo del ser sino al del deber ser; establecen como debe comportarse.

El derecho puede contemplarse desde una perspectiva dinámica, el derecho regula su propia creación y aplicación. La oposición entre creación y aplicación del Derecho es simplemente relativa.

Si la normatividad es el género al que pertenece el Derecho, la coactividad es su diferencia especifica con respeto a otros ordenes normativos, como el de la moral. El derecho aparece como una organización de la fuerza.

El dualismo tradicional entre Derecho y estado cumple para Kelsen tan solo una función de tipo ideológico: contribuir a legitimar el estado por medio del derecho.
Hay dos cuestiones de gran importancia: una es que, para Kelsen, el derecho puede tener cualquier contenido; la otra es que los únicos valores que pueden considerarse internos al Derecho son de carácter formal.

Un aspecto fundamental de la concepción kelseniana del derecho es su pretensión de construir una teoría pura del derecho, de elevar la jurisprudencia al estadio de ciencia rigurosa. Parte de la idea de que la ciencia construye su objeto, hay que separar las normas de los hechos y por tanto, la ciencia jurídica de las ciencias factuales.
El segundo paso consiste en separar el derecho de la moral o de la política, y la ciencia del derecho, de la política jurídica.

Las normas jurídicas son para Kelsen, el significado objetivo de ciertos actos, mientras que los juicios morales, los juicios sobre lo que debería ser el Derecho.

El derecho es un sistema dinámico que regula su propia creación, Kelsen establece un principio de eficacia, según la cual la norma fundamental solo es supuesta si el orden jurídico en su conjunto es eficaz.

Construye una teoría general del derecho que debe dar cuenta de los conceptos básicos de todo derecho. Propone un modelo de dogmática jurídica, en cuanto a su disciplina:
-normativa
-axiología neutral objetiva
-autónoma con respecto a las ciencias sociales
Reconoce el papel creador del derecho por parte de los jueces, al relativizar la distinción entre la creación y la aplicación de las normas.

El normativismo (positivismo) analítico: H. Hart.

Puede considerarse como una superación del normativismo formalista de Kelsen y el empirismo de los autores realistas; la importancia que Hart atribuye a los que llama normas secundarias esta conectada con la defensa del valor de autonomía y con el principio de legalidad.

Se propone elaborar una teoría del derecho que el define como sociología descriptiva se trata d una sociología un tanto especial. Pues lo que Hart trata de describir básicamente, es la manera como los juristas y la gente en general utiliza el lenguaje del Derecho.

El punto de partida consiste en mostrar por que el Derecho no puede verse simplemente como un conjunto de ordenes respaldadas por amenazas.

Los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque en ellos hay dos tipos fundamentales de normas, las primarias y las secundarias, le permite a Hart mantener una concepción flexible respecto a la relación entre el Derecho y la fuerza física, pues existen tipos de normas que no llevan aparejada sanción.

Sostiene la tesis de la separación entre el derecho y la moral, pero no piensa que las normas de un sistema jurídico puedan tener cualquier contenido, se pueden establecer racionalmente unos mínimos de contenidos de justicia. Su concepción defiere del Derecho natural tradicional, pues Hart no pretende que los principios que el deriva de los anteriores rasgos tengan un carácter universal e inmutable y entiende en forma distinta el iusnaturalismo las relaciones entre el derecho y la moral.

Elaboro una importante distinción entre dos tipos de discursos sobre el derecho, distinción entres los enunciados emitidos desde un punto de vista interno y enunciados emitidos desde un punto de vista interno y enunciados emitidos desde un punto de vista externo.

Normas validas son las que satisfacen los criterios de la regla de reconocimiento del sistema. De manera que es posible que algunas de esas normas resulten complicadas. Es la manera como plantea el problema de la interpretación, el derecho no tiene carácter cerrado, los conceptos jurídicos no pueden definirse de manera totalmente precisa.

Iusnaturalismo

El iusnaturalismo en el siglo xx

El más persistente ha sido el iusnaturalismo tradicional, que se caracteriza por sostener la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables. Se trata d una concepción del derecho incompatible con el positivismo de los realistas o de los normativistas.

Después de la segunda guerra mundial se hablo incluso de un renacimiento del derecho natural y postularon la existencia d un Derecho supralegal que fijara limites a la acción del legislador y de los gobernantes.

El derecho natural procedimental: L.Fuller

Se trata de un derecho natural que tiene carácter procedimental o institucional y que forma parte del mismo derecho positivo, constituye lo que él denomina la moralidad interna del derecho.
Vea el derecho como una actividad encaminada a un fin: sujetar la conducta humana al gobierno de normas.

Una consecuencia es que la coerción, la fuerza, no es ya la característica distintiva de lo jurídico. Para que exista un ordenamiento jurídico se necesita que se cumplan diversos requisitos de carácter procedimental.

Otra importante distinción que Fuller establece a propósito de la moral: por un lado estaría la moral del deber, y por otro la moral de aspiración de la vida ejemplar, de la excelencia.

Una consecuencia es que Fuller se opone al criterio de demarcación entre el Derecho y el no-Derecho.
Defiende la idea de que es imposible trazar una línea clara de demarcación entre el derecho y la moral, concede gran importancia a la interpretación teológica, a tener en cuenta las finalidades de las normas.

El derecho para Fuller es un instrumento, una técnica para conseguir objetivos muy variados.
La moral interna del Derecho no es neutral en cuanto al concepto de hombre.

El marxismo jurídico

Deriva de la vigencia durante muchas décadas de sistemas de derecho socialista y del hecho de que el marxismo ha jugado en los países del occidente europeo y en Latinoamérica un papel relevante en cuanto alternativa a la concepción de la sociedad.

Se trata de una filosofía que tiende a ver el derecho en forma negativa, es lo contrario de una concepción que parte del carácter cerrado del derecho.

Marxismo fuerte y débil

Las tesis en que están de acuerdo los autores marxistas.

1-el derecho tiene un carácter clasista
2-es un fenómeno histórico
3-desempeña un papel subordinado.
4-Tiene carácter ideológico
5-Una actitud de rechazo frente el modelo tradicional de ciencia jurídica.
6-Una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los valores que el derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos.

La tesis fuerte del carácter subordinado del Derecho es el economicismo común a muchas concepciones marxistas del derecho.

El marxismo occidental de los años sesenta y setenta sostuvo la tesis de la determinación en ultima instancia del derecho por la economía.

El derecho seria un fenómeno de falsa consciencia, carente de historia propia y que no contribuye mas que a enmascarar o justificar la dominación de una clase por otra.

Sostener las anteriores tesis en la versión fuerte implica, negar que sea posible una ciencia del Derecho.
La radicalización de la actitud de desconfianza hacia la ideología de la justicia y de los derechos humanos lleva a entender el marxismo como una concepción de la ética fuertemente no cognoscitivita.

Los marxistas subrayarían el de las necesidades básicas, el de la cooperación y el de solidaridad.

Situación actual

se ha complicado considerablemente en las ultimas décadas b b las fronteras entre las grandes concepciones, se han difuminado considerablemente.

Las concepciones del derecho que parecen mayor vigencia al final del siglo son reelaboraciones, reformulaciones o desarrollos de las anteriores; de ahí que se hable de neoiusnaturalismo, de postrealismo y de postpositivismo.

Neoiusnaturalismo

la versión mas influyente del final del siglo se debe a un autor que se inspira en Aristóteles y en santo tomas de Aquino. Como una serie de principios morales cuya función es guiar el derecho positivo, pero no suministrar los criterios con que establecer la validez del Derecho. El derecho natural son los principios de la razón práctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad.

Finnis reconoce la posibilidad de que un sistema jurídico pueda ir contra el bien común.

Teorías críticas del Derecho

Suele verse como un desarrollo de lo que había sido ele programa critico, se trata de una teoría escéptica sobre el derecho que subraya su carácter indeterminado y tiende a identificar el derecho con la política.

Critical Legal Studies es; la mas desarrollada e influyente de las teóricas criticas del derecho. Viene a sostener es una combinación de realismo jurídico y de marxismo.

- El rasgo más característico lo constituye la asunción de un punto de vista sobre el Derecho que es al mismo tiempo crítico e interno.

El postpositivismo: R.Dworkin

Cuyas ideas guardan cierto parecido con las de Fuller. Toma como punto de partida el positivismo haitiano y critica lo que el considera como tesis centrales del positivismo.
Contempla el derecho esencialmente desde la perspectiva del juez que ha de resolver un caso difícil.

Pretende dar cuenta de los que pueden considerarse legitimados, no se interesa por las relaciones entre el derecho y el poder.

La concepción que Dworkin tiene sobre el Derecho se resume fundamentalmente en la defensa de tres tesis.
La tesis de los principios viene a decir que un sistema jurídico no puede entenderse adecuadamente si se ve solo como un conjunto de reglas.

La tesis de los derechos es una consecuencia de la anterior de la distinción entre policies y principios.
La tesis de que el derecho es interpretación. Un sistema jurídico contiene reglas y principios.

El derecho no es una realidad que se ofrezca y acabada a los jueces y los teóricos del Derecho una determinada actitud interpretativa. Para que se adopte esa actitud se requieren dos requisitos:

1.que la practica exista y tenga un sentido
2.que lo exigido o justificado por la práctica sea sensible a su sentido.

Pueden distinguirse varias etapas:

1.la preinterpretativa
2.interpretativa
3.postinterpretativa o reformadora.

El paradigma constitucionalista

Sus bases filosóficas son bastante eclécticas, como ocurre también con su posición de cara a la teoría del Derecho.
Esos rasgos podían formularse así:
1.la importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario.
2.la tendencia a considerar las normas
3.la idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto en una serie de normas.
4.la importancia que se concede a la interpretación que es vista.
5.el debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo.
6.la asunción del paradigma del constitucionalismo.
7.la tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no solo en cuanto al contenido sino de tipo conceptual.
8.la tendencia a una integración entre diversas esferas de la razón practica.
9.la idea de que la razón jurídica no es solo razón instrumental, sino razón practica.
10.la importancia puesta en la argumentación jurídica.
11.convicción de que existen criterios objetivos
12.la consideración de que el Derecho no es solo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales.

El sentido del Derecho

Puede decirse que la concepción del Derecho que se acaba de bosquejar, atribuye al Derecho un sentido claramente positivo. La Fe en el Derecho parece haber aumentado mucho, con el fin de frenar la amenaza que para los valores tradicionales de la izquierda supone el fenómeno de la mundialización económica y financiera.

Esta lucha supone el reconocimiento de que el Derecho es algo valioso en si mismo. El Derecho presta forma y contenido a la injusticia del mundo contemporáneo.

La injusticia de nuestro mundo es una injusticia jurídica, legal; un resultado de respetar el Derecho, no de infringirlo.

Lo que da sentido al derecho no puede ser otra cosa que la aspiración a la justicia o, para decirlo en términos mas modestos y mas realistas: la lucha contra la injusticia.