Administrativo

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TEMA 24. LOS MODOS DE ESTABLECIMIENTO DE LA RELACIÓN JURÍDICA.
En el tema 13 se analizaron los elementos de la relación jurídica y dentro de los mismos se analizó el elemento causal. Generalmente las relaciones jurídicas administrativas se traban a través de los actos administrativos. En teoría general del derecho el concepto de acto (en general, jurídico, no administrativo) debe contraponerse a otro de los elementos que también dinamizan la relación jurídica, los hechos jurídicos. La diferencia entre estos conceptos es que el hecho jurídico es un fenómeno que no depende de la voluntad humana (acaecimiento que no depende de la voluntad humana), mientras que el acto jurídico por el contrario sí depende de esa voluntad humana, la esencia de todo acto jurídico, y por tanto de los actos administrativos, es que en él está siempre presente la voluntad humana.
Un ejemplo de hecho sería una riada mientras que un acto es la denegación de una beca.
CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.
Definición de Zanobini: el acto administrativo es una declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo emanada de un sujeto de la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa, excepto la reglamentaria.
Elementos:
*Declaración de voluntad: en todo acto jurídico, y por lo tanto en el administrativo debe haber una voluntad humana entendida como el querer de presente. Es decir, hay que concebir un concepto genérico de voluntad, vinculándolo con el juicio del saber humano, con el conocimiento (contraste de hechos pasado por el tamiz intelectual del hombre) y con el deseo (querer de futuro, no querer de presente). Por tanto la voluntad se refiere al querer actual.
Casos arquetipos de la declaración de voluntad son por ejemplo: el nombramiento de un funcionario (es un acto administrativo que muestra un querer de presente), el otorgamiento de una licencia (se autoriza para construir en un momento determinado), una sanción, una beca…
Estos ejemplos deben contraponerse a los que representan el deseo, que es el querer diferido, como son las convocatorias, por ejemplo, de una beca. La convocatoria al contrario que el otorgamiento de la beca es un acto de deseo mientras que el otorgamiento y la denegación representan la voluntad en sentido estricto.
Los actos de juicio que representan el saber humano son los informes y los dictámenes. Todos los informes y todos los dictámenes que se emiten en el seno de las administraciones públicas son actos administrativos que no son de deseo ni de voluntad sino de juicio. Lo mismo sucede con las notas.
Por su parte, ejemplos de actos del conocimiento (suerte de aseveramiento) son los certificados.
Las registraciones o actos registrales no representan en esencia ni una declaración de juicio ni de conocimiento ni de deseo por lo que Enterría las saca fuera de la definición de Zanobini y las constituye como unas figuras independientes, aunque siguen siendo actos administrativos. Es por esto por lo que la definición del anterior autor debe completarse. Si no fuera un acto administrativo no se podrían utilizar contra él los recursos contencioso administrativo por lo que hay que delimitar el concepto a pesar de que no responda a ninguno de los conceptos incluidos en la definición.
*** Concretaremos una definición positiva de acto administrativo a partir de una formulación ya clásica de ZANOBINI, que corregimos parcialmente.
Acto administrativo sería así la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
De esta definición derivan una serie de notas que han de estudiar con alguna detención.
a) Se trata, en primer término, de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades puramente materiales. Esto no obstante, por declaración no ha de entenderse únicamente la que formalmente se presenta como tal o declaración expresa, sino también la que se manifiesta a través de comportamientos o conductas que revelan concluyentemente una posición intelectual previa (declaración o acto tácito). Esto no obstante, la exigencia normal de una declaración formal y aun escrita, viene a excluir la expresión tácita de la declaración en cuanto a los actos que llamaremos de gravamen o limitativos de la esfera jurídica del destinatario; más bien la expresión tácita de una voluntad en este ámbito expresará aquí normalmente una ilegalidad, incluso una vía de hecho
b) La declaración puede ser de voluntad, que será lo normal en las decisiones o resoluciones finales de los procedimientos, pero también de otros estados intelectuales: de juicio, de deseo, de conocimiento, como es hoy pacíficamente admitido en la teoría general del acto jurídico. Expresiones de deseo son las propuestas o las peticiones de un órgano (o de un ente) a otro. Manifestaciones de conocimiento son los actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos, documentos, actos o trámites y el levantamiento de actas o la referencia de órdenes verbales, o los actos de información (arts. 35, 37. LPC), o de comunicación. Estas notas excluyen de aquel concepto cualquier otra declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas, es decir, carezca de efectos imperativos o decisorios. Así, no pueden merecer el calificativo de actos impugnables, los dictámenes o informes, manifestaciones de juicio, que siendo meros actos de trámite provienen normalmente de órganos consultivos, ni tampoco las contestaciones a consultas de los administrados». Estas afirmaciones hay que entenderlas en el sentido de que sólo las declaraciones de voluntad o resoluciones (art. 37 LJ) son recurribles por separado.
c) La declaración en que el acto administrativo consiste debe proceder de una Administración, precisamente, lo que excluye, como ya hemos notado, los actos jurídicos del administrado (que son también actos jurídicos regulados por el Derecho Administrativo, pero sometidos a otro régimen sustancialmente diferente), los supuestos actos materialmente administrativos dictados por órganos públicos no encuadrados en la Administración (por órganos judiciales), así como los contratos o convenios en cuanto que son fruto de varias voluntades y no sólo de una Administración.
El acto administrativo es, pues, esencialmente un acto unilateral art. 53 LPC: (Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas se producirán por el órgano competente), lo cual no excluye, como ya hemos advertido, que la voluntad del administrado pueda jugar como presupuesto de existencia, o bien de eficacia (por ejemplo: la toma de posesión de un funcionario, que condiciona la eficacia del acto administrativo de nombramiento).
La procedencia formal de la declaración en que el acto consiste de una Administración Pública puede operarse, o bien de una manera directa, que es lo normal, a través del órgano dotado con la competencia oportuna, o bien de una manera indirecta, por una persona sin la condición subjetiva de Administración Pública, pero que actúa con poderes delegados por una Administración
d) La declaración administrativa en que el acto consiste se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa. Por una parte, se excluyen los actos que expresan la capacidad y la titularidad de derechos comunes de las Administraciones (actos privados, procesales…).
En segundo término, los actos administrativos, en cuanto que son expresión de una potestad, producen los efectos jurídicos que tal potestad tiene como propios (esencialmente innovar o conservar situaciones jurídicas). Finalmente, el carácter del acto administrativo como expresión necesaria de una potestad es lo que conecta el acto a la legalidad y lo funcionaliza de una manera peculiar en el seno de la misma. Ya sabemos que no hay potestad sin norma previa y que todas las potestades son tasadas y específicas, que no existen potestades indeterminadas. Como el acto ha de expresar una de esas potestades previamente especificadas por el ordenamiento, puede concluirse fácilmente que no hay acto sin norma específica que lo autorice y lo prevea, que el acto administrativo, por diferencia sustancial con el negocio jurídico privado, es esencialmente típico, desde el punto de vista legal, nominado, no obediente a ningún genérico principio de autonomía de la voluntad, sino, exclusivamente, a la previsión de la Ley.
e) Hemos precisado que la potestad administrativa ejercida en el acto ha de ser distinta de la potestad reglamentaria. Recordemos que no se trata de una simple diferencia cuantitativa (destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento, determinados para el acto), sino de grado (el Reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica).***
Figuras que NO son actos administrativos.
1. Vía de hecho:
es lo opuesto al acto administrativo en sentido conceptual. Allí donde hay vía de hecho no hay acto administrativo pues tal y como se recoge en la definición de acto administrativo éstos emanan legítimamente de una potestad administrativa, si no fuera así habría que hablar de vía de hecho. Anteriormente era posible recurrir a la vía de hecho por vía administrativa porque no son actos administrativos, pero la ley de jurisdicción contencioso-administrativa determinó que esta figura debía quedar en conocimiento del orden contencioso. Esto queda recogido en el artículo 30 de la ley anterior.
En el artículo 101 de la ley de procedimiento se establece:
No se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones (no actos) de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido
Esto se puede traducir como: se admitirán a trámite los recursos contencioso-administrativos contra las actuaciones de los órganos administrativos fuera de sus competencias y sin estar de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido Esto es lo que se denomina vía de hecho.
Artículo 62.1. B y E de la ley de procedimiento
En este artículo se establece que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. La única diferencia de este artículo con el 101 es que en este último se habla de actuaciones administraciones y no de actos.
Ejemplo: si las palas de un ayuntamiento entraran a una finca sin procedimiento expropiatorio sería una actuación material mientras que, si se tramita el procedimiento y al final el que adopta el acuerdo en lugar del pleno es el alcalde sería un acto administrativo nulo de pleno derecho.
2. Los actos administrativos son emanados de la administración por lo que no son actos administrativos los emanados de otros poderes públicos, podrán ser actos jurídicos pero no administrativos (como por ejemplo los emanados del parlamento, por no ser una administración pública). El problema es que se asemejan a los actos administrativos por voluntad de la ley para someterlos al conocimiento de la jurisdicción contenciosa.
Artículo 1.3 de la ley de jurisdicción contencioso - administrativa:
Conforme a este precepto los actos no administrativos pero sí jurídicos emanados de esos otros órganos constitucionales (congreso de los diputados, senado, TC, Tribunal de Cuentas y Defensor del pueblo así como de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas…) siguen el mismo régimen impugnatorio que los otros actos que sí son administrativos (recurso contencioso administrativo). De aquí se deduce que el objeto son las administraciones públicas pero no el sujeto (Tema 4 visión objetiva y subjetiva).
Además del sometimiento del recurso contencioso este tipo de actos tiene otra particularidad y es que dice actuaciones sujetas a derecho público y no dice derecho administrativo, por lo que es derecho constitucional y no administrativo. Esto es así porque los órganos constitucionales se rigen en primer lugar por los interna corporis y en defecto del mismo entra en juego el derecho administrativo. Por el contrario a los actos administrativos se les aplica directamente el derecho administrativo y no de manera supletoria.
3. Otra figura que no puede ser acto administrativo porque no emana de una administración pública son los actos que emanan de los particulares. Lo que sucede es que este tipo de actos se someten, al igual que los actos administrativos, al Derecho administrativo.
4. Hay casos en los que los actos administrativos emanan de la ley y no de la Administración, son los denominados actos presuntos, es decir, el silencio administrativo. Cuando se solicita que la Administración resuelva y ésta no lo hace en el plazo preciso estamos ante lo que se conoce como silencio administrativo. Estos actos presuntos se rigen, en su condición de acto administrativo, por el derecho administrativo.
5. La definición dice emanada de un sujeto. Esto no quiere decir que no sea acto administrativo el que emana de la voluntad de varias administraciones a la vez (actos complejos o compuestos). Éstos también son actos administrativos aunque emanan de varias administraciones. Si fuera de una sola administración sería acto simple.
6. Lo que no puede ser un acto administrativo bajo ningún concepto, aunque pudiera parecer que lo son, son los contratos celebrados por la administración (contratos administrativos) pues éstos son negocios jurídicos pero no actos administrativos. Un negocio jurídico procede como mínimo de dos voluntades. Allí donde hay contrato no hay acto administrativo lo que quiere decir que el régimen jurídico aplicable es completamente distinto porque hay dos partes (administración y contratista), mientras que el acto emana de la administración de forma unilateral. Es por esto por lo que se les aplica la ley de contratos.
7. Los convenios interadministrativos son también negocios jurídicos y no actos administrativos (artículo 6 ley de procedimiento: convenios de colaboración).
Artículo 88 ley de procedimiento: Terminación convencional. Son actos administrativos negociados pero no negocios jurídicos por lo que no se rigen por la ley de contratos sino por la de procedimiento. De la misma manera en que un ayuntamiento puede otorgar una licencia también puede pactar con el que va a recibir la licencia la permuta de aprovechamiento, esto sigue siendo una licencia pero pactada por lo que sigue siendo un acto administrativo y no un contrato. La prueba de que de verdad estamos ante un acto administrativo se encuentra en el 109. e.
Artículo 109. Fin de la vía administrativa.
Ponen fin a la vía administrativa:
E. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento
Si se incluyen en este artículo quiere decir que son actos.
*En la definición inicial dice en el ejercicio de la potestad administrativa excepto la reglamentaria Hay tres ocasiones en las que por voluntad de la ley el reglamento no se comporta como norma jurídica, que es lo que es, sino como un acto administrativo, por lo que sin variar su naturaleza se rige por el mismo régimen que los actos administrativos. Estos tres casos son:
à102.2: revisión de oficio. El reglamento se comporta como un acto administrativo.
Artículo 102.2 Revisión de disposiciones y actos nulos.
à62.1: la aplicación de los supuestos de nulidades de pleno derecho previstas para los actos también a los reglamentos (el número dos empieza con la palabra También).
à139: el reglamento también es capaz de producir un daño por lo que habría que indemnizar.
*Hay que tener en cuenta que todo acto administrativo debe estar sometido a derecho administrativo (aunque esto no lo incluye Zanobini en su definición). Estos es así porque hay actos emanados de las administraciones públicas que no se sujetan a derecho administrativo (sino a derecho privado, laboral, mercantil…por la doble capacidad que la administración pública tiene) por lo que nunca se les debe considerar como actos administrativos sino como actos de la administración, que no es lo mismo. Cuando la administración usa la capacidad privada no estaríamos ante un acto administrativo, por lo que este tipo de actos emanados de la administración habría que impugnarlos por vías diferentes a la contencioso -administrativa.
Elementos del acto administrativo:
Se trata de analizar el acto administrativo, de desentrañar la estructura de un acto administrativo. La utilidad que esto tiene es práctica, pues si analizando el acto al detalle tenemos un resultado de valoración positiva en el sentido de que sus elementos están ajustados a derecho, el acto será eficaz y válido y por ello susceptible de desplegar todos sus efectos. Por el contrario si el análisis resulta ser patológico, es decir, si alguno de sus elementos está dañado conforme a las pretensiones de la ley el acto ya no es válido sino inválido sea cual sea el grado de su invalidez (nulidad de pleno derecho, mera anulabilidad) y por tanto no podrá desplegar todos sus efectos.
*Estructura del acto con sus elementos esenciales y además los subelementos (que serán los componentes de cada uno de los elementos básicos)
Elementos del acto administrativo:
-Subjetivos
(representa a los sujetos) (ESTA PARTE ESTÁ MEJOR POR EL ENTERRÍA).
La primera cuestión que surge es cuántos sujetos están presentes en el acto administrativo. Puede haber varias administraciones concurrentes en el acto pero no hay dos partes sino una sola parte, pues de lo contrario estaríamos ante un contrato. En un acto administrativo hay por tanto una sola parte aunque esté formada por varias administraciones. En conclusión hay un solo sujeto si bien es cierto que ese uno pueda estar representado por varias administraciones. La razón es que un acto administrativo no es un negocio jurídico. No hay dos voluntades, sólo hay una aunque proceda de varias administraciones (acto complejo o compuesto)
Se descompone en tres subelementos (ente, órgano y titular). Ente sería una administración que tiene personalidad jurídica. El órgano un conjunto de unidades que sin personalidad jurídica operan en representación de la administración. El titular será la persona física que desempeñan las funciones del órgano.
Debemos conocer qué requisitos pide la ley para que desde la perspectiva de este elemento con sus subelementos correspondientes, dé un resultado positivo y el acto sea válido. Hay que acudir a la Ley de procedimiento que en su artículo 53.1 se refiere a los actos administrativos.
Artículo 53. Producción y contenido.
En este artículo están presentes el ente y el órgano competente. En consecuencia si la ley explícitamente reclama competencia del órgano, y así lo dice, en lógica elemental, la debe reclamar también de la administración a la que el órgano representa. Por tanto, si la ley está de forma literal exigiendo que el órgano tenga competencias aunque no lo diga de forma explícita hay que deducir que la primera que tiene competencias es la administración a la que el órgano está representando. La competencia del ente es funcional y la del órgano es orgánica. Otros autores como Entrena Cuesta llaman a la competencia funcional capacidad para evitar confusión entre las dos competencias.
Por tanto, para que el acto sea válido tiene que ser emanado de una administración con competencia para dictarlo y a su vez el órgano que en su nombre produzca el acto también tiene que tener la competencia.
Ejemplo. En una licencia es el municipio el que tiene la competencia para otorgar licencia. Ley de Bases de Régimen Local artículo 2
Remite a las leyes autonómicas en este artículo. En el caso de Canarias la Ley autonómica a la que nos remitiría es la Ley de Ordenación del Territorio. ¿Qué ocurre si no encontramos apoyo para esa competencia o encontramos que no está atribuida a ese municipio sino por ejemplo a la CA o al Estado? Iríamos al artículo 62.1.b de la Ley de procedimiento que habla sobre la nulidad de pleno derecho. Habla de órgano pero el órgano no está en el mundo jurídico por sí solo porque no tiene personalidad jurídica. El TS dice que aunque la ley ponga órgano si la incompetencia es orgánica además necesariamente es funcional. Contra ese acto interpondríamos un recurso fundado únicamente en la incompetencia absoluta de la administración (artículo 62.1.b que pide la nulidad de pleno derecho).
Con respecto al órgano, en la investigación con el artículo 21.1 Ley de bases, el alcalde sería el competente para otorgar las licencias salvo que haya un reglamento que se lo atribuya a otro órgano. Si no nos la diera el alcalde sino el Jefe de urbanismo se aplicaría el artículo 62. Sería por tanto nulo de pleno derecho.
En el caso del titular del órgano o titulares, si es un órgano colegiado, hablaríamos de aptitud (ser idóneo, apto). Ley de procedimiento artículo 28 (abstención).
Este artículo recoge una serie de causas que obligarían al titular del órgano y los funcionarios (aunque no sean titulares de órganos) a no producir el acto, es decir, a abstenerse.
Aptitud pues, es no estar incurso en ninguna causa de abstención que obligaría a no producir el acto. Lo que sucede es que en ocasiones producimos esos actos de igual forma aunque exista tacha. Qué ocurre cuando el titular del órgano esta aquejado de una circunstancia de abstención y sin embargo produce el acto. Acudimos al artículo 28.3 de la Ley de procedimiento y no al 62. En este artículo se dice que estos casos no implicarán necesariamente la nulidad del acto. ¿Cómo debemos interpretar que no necesariamente determina la nulidez y en qué grado? El TS desde el año 58 (primera ley de procedimiento) hasta la actualidad ha mantenido una única línea de interpretación unánime. Debemos acudir a la sentencia que trate el caso concreto.
La primera distinción es la que se produce cuando se trata de un acuerdo producido por un órgano colegiado en el que han votado personas que debían haberse abstenido. En este caso el TS recurre a sumar y restar. Se trata de que el órgano ha tomado el acuerdo por 17 votos, entiéndase favorables y está probado en juicio que realmente 4 de esos 17 debieron abstenerse. El TS resta esos 4 votos, los quita, sustrae esos 4 votos que nunca debieron producirse. El resultado es 13. ¿Representan esos 13 votos la mayoría exigible legalmente? Si la ley así lo estima, y por tanto ese número final (13) alimenta la mayoría exigible, el resultado es que el acto es válido. Si por el contrario no es suficiente ese número, el resultado sería la nulidad de pleno derecho. Ahora sí acudimos al artículo 62.1.e (al final)à …o de las normas que contienen las reglas esenciales…. Dice el artículo que si le falta una regla esencial de formación de voluntad el acto sería nulo. Hay que hacer una prueba de resistencia de los acuerdos de los órganos colegiados basándonos en un principio general que rige toda la teoría de los actos administrativos que se llama conservación. Según dicho principio, los actos administrativos hay que mantenerlos válidos para que surtan plenos efectos porque representan el interés público.
En el caso de los órganos unipersonales, cuando por ejemplo el alcalde dicta una licencia que no debió haber dictado, el TS recurre a lo que le permite el sistema. Lo primero que le permite es valerse de la diferencia entre actos reglados (todos sus elementos están previstos por la Ley) y actos discrecionales (dependen de la voluntad del hombre). Si se encuentra ante un acto reglado, la solución es más sencilla, pues ya se sale fuera de los parámetros del titular. Nos reconduce a una falta de competencia o falta de procedimiento. Ambas están en el artículo 62. 1.b. cuando se trata de un acto discrecional que depende de la voluntad del hombre, el TS parte de la base de que todo acto discrecional tiene actos reglados y si no los tiene deben deducirse aunque la ley no lo diga y lo aplicamos de tal forma que el supuesto B se reconduce al A. La primera posibilidad es salvar el caso reconduciéndolo a la hipótesis del acto reglado y si no lo es, se deducen del contexto del sistema. El problema es que no hay norma de referencia para aplicar esos parámetros reglados. El TS usa una regla que viene del derecho romano enunciada en latín id quod plaerumque accidit traducido como lo que le acontece a cualquiera, lo que le puede pasar a cualquiera. Trasladándola al ámbito jurídico se trataría de las reglas del razonamiento universal, es decir, cómo piensa cualquier ser humano con un mínimo de inteligencia, que no esté incapacitado o enajenado, es decir, que sea imputable. Ante esto el TS opera de la siguiente manera. Si por ejemplo el alcalde ha otorgado una licencia para quitar 100 hectáreas de oliva para poner un hotel de 7 estrellas, el alcalde acude a un ciudadano cualquiera para preguntarle si está de acuerdo y por tanto se prevalece de su cargo para actuar irresponsablemente, es una desviación de poder y debió haberse abstenido de hacerlo pues adoptó una decisión contraria al razonamiento universal aprovechándose de su cargo. El TS reconduce a la figura recogida en el artículo 63.1 de la Ley de Procedimiento.
Artículo 63. Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder
***1. Los elementos subjetivos: Administración, órgano, competencia, investidura del titular del órgano.
Ya hemos precisado que el acto administrativo sólo puede producirse por una Administración publica en sentido formal y no por ningún órgano público que no esté integrado en una Administración como persona (Judiciales, Legislativos) sea cual sea la materia de tales actos, ni por ningún particular. La Administración en particular ha de ser titular de la potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto.
La Administración, como persona jurídica, se compone de órganos, a través de los cuales se manifiesta y obra. Sólo podrá dictar el acto considerado aquel órgano de la Administración que tenga atribuida la competencia para ello. Así lo precisa el artículo 53.1 LPC. La competencia es «la medida de la potestad que corresponde a cada órgano, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre los varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. Es irrenunciable el ejercicio de la competencia por el órgano «que la tenga atribuida cano propia) (art. 12.1 LPC), aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles). Los artículos 12 y 21 LPC formulan unos principios generales de distribución de competencias.
En un órgano deben confluir todos los criterios de competencia (material, territorial, temporal) para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar válidamente el acto administrativo que dicha competencia autorice. Cuando no se observan tales criterios se incurre en un vicio legal, que afecta a la validez del acto (el vicio de incompetencia).
Finalmente, no basta con que el acto proceda de una Administración y se dicte a través del órgano competente; es menester también que !a persona o personas físicas que actúen en la correspondiente declaración como titulares de ese órgano ostenten la investidura legítima de tales (nombramiento legal, toma de posesión, situación de actividad o ejercicio, suplencia legal en su caso), no tengan relación personal directa o indirecta con el fondo del asunto de que se trate, esto es, mantengan íntegra su situación abstracta de imparcialidad por no estar incursos en los deberes legales de abstención y recusación (arts. 28 y 29 LPC) y procedan en las condiciones legales prescritas para poder actuar como tales titulares del órgano (lo cual es especialmente importante en los órganos colegiales). ***
-Objetivos (se refiere al objeto).
Según cada autor hay distintas teorías porque esto no aparece en la Ley sino que es una interpretación doctrinal. Todas ellas pasan por hablar de un objeto natural, uno esencial, un objeto accesorio… El profesor se ceñirá solo a descomponer el elemento objetivo en 2: el esencial y el accesorio o accidental.
Objeto esencial: ¿cuál puede ser el objeto esencial de un funcionario? habilitarlo. En el caso de una beca el objeto sería financiar los estudios.
Concepto: Lo definiríamos como la zona de la realidad fáctica o jurídica sobre la que recae el acto indispensablemente, es decir, no puede faltar.
Debe reunir 3 requisitos para ser ajustado a derecho: posibilidad, licitud y determinación (no determinabilidad). Hoy en día el requisito es que sea determinado, con la Ley del 58 era determinable lo que se exigía. En el artículo 53.2 de la Ley de procedimiento, se recogen estos requisitos.
Cuando dice contenido se refiere al objeto esencial que será lícito (arreglado a lo dispuesto por el ordenamiento), determinado y adecuado a los fines de aquéllos (que no servirá para determinar el elemento finalista) el requisito de la posibilidad se concreta en el artículo 62.1.c de la ley de procedimiento, que sanciona los que tengan un contenido imposible.
Hay dos manifestaciones de lo imposible que han sido defendidas por el TS:
-Real: ¿Se puede dar licencia de construcción a un suelo ya construido? No, es imposible.
-Ficticia: que se exija crecer 10 cm para que un sujeto pueda ser policía.
¿Qué le pasa a un acto cuyo objeto no es posible? Es nulo de pleno derecho. ¿Y si no es determinado? Anulable, se recoge en el artículo 63 y no en el 62. ¿Y si es ilícito? Nulo de pleno derecho (artículo 62).
Objeto accesorio: llamaríamos objeto accesorio al que no es esencial. Acudimos al derecho civil, en la teoría del negocio jurídico la doctrina civilística lo entiende como autolimitaciones de la voluntad (condición, término, plazo, modo y la base del negocio) Es accidental porque no es imprescindible para que se dé la existencia del acto por ello los civilistas lo llaman autolimitaciones de la voluntad.
El hecho de llamarse accesorio o accidental significa que pueden estar presentes de forma discrecional y de la misma forma pueden no estarlo (condición, término, plazo…pueden estar o no). Lo que no puede faltar para la validez plena del acto es el elemento esencial.
Los tres caracteres que adornan el elemento objetivo esencial (posibilidad, licitud y determinación) deben estar también en los elementos accesorios cuando éstos existen. Es decir, los elementos accesorios tienen que revestir los tres mismos caracteres. (VER OBJETO FINAL DEL ENTERRÍA)
-¿Qué ocurre con la condición cuando está presente en un acto administrativo? Si un acto no está condicionado se dice que es puro y simple (por ejemplo si una licencia no está condicionada se dice que es una licencia pura o simple). Es necesario saber el régimen jurídico que sigue la condición cuando está presente en un acto administrativo: hay que acudir al artículo 64 ley de procedimiento sobre la transmisibilidad.
Esta denominación es errónea, en realidad la figura que se nos presenta es la intrasmisibilidad, lo que quiere decir que no es contagioso pues en los dos números del 64 se alude a la intransmisibilidad en la cadena rituaria procesal (cadena de actos-trámite procesal) al establecerse que un acto que esté aquejado de un vicio no contagia a los demás (la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero). Por lo tanto si un eslabón de la cadena está viciado, independientemente del grado, no se transmite a los sucesores. Esta invalidez que aqueja a un acto no se transmite a los demás. En el apartado dos aparece la relación con la condición. A diferencia del número uno en este caso se considera el acto de forma independiente, desprendido o aislado de su contexto procesal. Uno de los elementos del acto es la condición (si el acto está sujeto a condición) de manera que si hay un vicio en una parte del acto como podría ser la condición, el resto de elementos permanecen impolutos, lo único que está tocado es la condición. De esta forma lo que plantea el 64.2 es que si la condición está viciada no contagia al resto del acto. Hay una excepción a la regla general pues se añade salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado lo que quiere decir que el acto muere, todo el acto jurídicamente hablando muere, pues en estos caso sí habría contagio. Si la condición es de tal importancia que sin ella no hubiera sido posible dictar el acto (por ejemplo dar la licencia) se impide la validez del conjunto del acto. Esto sí es transmisibilidad pero es la excepción; la regla es la intransmisibilidad (la excepción es el último pasaje del 64.2 en la hipótesis que plantea el propio precepto). Por ejemplo: bar que solicita una licencia de apertura en el ayuntamiento, siendo necesario sujetarlo a condición porque la ley pide que tenga puertas de emergencia y no las tiene. Si el ayuntamiento al otorgar la licencia no establece la condición está incumpliendo la ley, por exigencia legal esa apertura tiene que estar condicionada. En este caso estamos en la hipótesis del último pasaje del 64.2: la condición es de tal importancia que sin ella no habría sido posible otorgar el acto.
En caso de que haya un impedimento legal para otorgar la licencia pero no basado en la condición (el establecimiento no reúne otros requisitos básicos para otorgar la licencia). El ayuntamiento puede establecer lo que se conoce como condición torpe o torticera para poder dar la licencia, sin ella no habría sido posible dar el acto.
Los otros dos elementos accesorios más frecuentes son el plazo y el término. Artículo 63.3 Ley de Procedimiento. El propio artículo nos muestra que hay una diferenciación entre ambos términos. Aquí se distingue expresamente las expresiones de término y plazo. El plazo es el lapso dentro del cual se puede desarrollar válidamente una actuación, cualquiera que sea no sólo administrativa (ejemplo una convocatoria de becas que dice que podrán presentarse solicitudes dentro de los 20 días siguientes), el término es el momento final de un plazo (si en la misma convocatoria se dice que deben presentarse las solicitudes hasta las 12 horas del vigésimo día, momento concreto dentro de un plazo). ¿Qué le ocurre a los actos cuyos plazos no se cumplen? En estos casos el acto está dictado sometido a plazo o a término, podría no estarlo pero está. Si hay un acto sometido a plazo o término y éstos no se cumplen no pasa nada, al contrario de lo que ocurre con la teoría de la condición. La extemporalidad en la actuación administrativa es irrelevante porque la ley lo permite. Esto quiere decir que el 64.2 aquí no se aplica.
***2. Los elementos objetivos: presupuestos de hecho, fin, causa, motivo.
a)En primer término, deben aislarse lo que son presupuestos de hecho propuestos por la norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administración. La estructura necesaria de toda proposición normativa es supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y esta estructura se prorroga en las potestades de que resulta investida la Admón. para la aplicación de dicha norma. Como, a su vez, el acto administrativo no es más que el ejercicio de una potestad, resulta que el mismo sólo puede dictarse en función del presupuesto de hecho tipificado por la norma de cuya aplicación se trata. Ese presupuesto puede ser una situación material perfectamente objetivable (por ejemplo, el cumplimiento de la edad para jubilar al funcionario.), pero puede ser también, como ya conocemos, una situación más compleja, o más ambigua, cuya apreciación exija utilizar conceptos de valor o de experiencia, o incluso otras calificaciones jurídicas previas (conceptos jurídicos indeterminados, por ejemplo, urgencia).
El supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la normaatributiva de la potestad, es siempre un elemento reglado del acto por lo que si no se cumple, la potestad legalmente configurada en función de dicho presupuesto no ha podido ser utilizada correctamente.
b) Distinto del presupuesto de hecho es el fin que la norma creadora de la potestad asigna a ésta como objetivo a perseguir. Al configurar la potestad, la norma, de manera explícita o implícita, le asigna un fin específico (así lo proclama en nuestro Derecho el art. 70.2 LJ), que por de pronto es siempre un fin público («la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales»: art. 103.1 de la Constitución), pero que se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un fin específico (por ejemplo, en la potestad de policía, la seguridad pública). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin típico, e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende servir una finalidad distinta aun cuando se trate de otra finalidad pública (por ejemplo, una finalidad recaudatoria utilizando un poder de policía).
c) Causa. El párrafo 2 del artículo 53 LPC autoriza esa conclusión: «El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.»
d) Y una última precisión es la de los motivos. La Ley la impone en un número importante de supuestos la obligación de motivar sus actos (incluidos «los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales: art. 54 LPC), esto es, de justificarlos, de hacer públicamente mediante una declaración formal, los motivos de hecho y de derecho en función de los cuales ha determinado sus actos («serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho», dice dicho art. 54 LPC), las razones que dan soporte a éstos. En este sentido, puede decirse que en el acto administrativo los motivos están siempre, y necesariamente, incorporados a la causa. En ellos ha de aparecer, por una parte, la realidad del presupuesto normativo de hecho a que el acto se aplica, y, por otra parte, el servicio al interés público específico que constituye el fin propio de la potestad administrativa que se ejercita, servicio cuya efectividad viene a constituir la causa propia de1 acto, como ya sabemos.
Los elementos objetivos: la declaración y su contenido y objeto.
a) El acto administrativo consiste en una declaración y lo declarado puede ser tanto una voluntad (decisión), como otros estados psicológicos (juicio, conocimiento, deseo). La declaración puede ser explícita o deducirse de una conducta expresiva (actos tácitos), aunque esto último con ciertas reservas.
Cuestión de alguna trascendencia es la relativa a los vicios de la voluntad (o, en su caso, de los demás estados psicológicos) expresados en la declaración: situación de capacidad personal del agente, error, violencia, intimidación, dolo. Ha de tenerse en cuenta que la Administración, como persona jurídica, actúa a través de personas físicas, las personas titulares o agentes de los órganos que efectúan la declaración; los vicios de la voluntad (o, eventualmente, de las demás manifestaciones psicológicas) habrán de referirse, por ello, a la situación personal de dichos individuos.
b) El contenido de la declaración debe acomodarse, como ya sabemos yprecisa el artículo 53.2 LFC, a lo dispuesto por el ordenamiento. Existen una serie de determinaciones accesorias de la voluntad: condición, modo reservas.
C) El objeto de la declaración de la Administración puede ser un comportamiento del administrado, de otra Administración, de otro órgano, del titular del órgano (dar, hacer, padecer, no hacer: cfr. art. 97 y siguientes LPC); un hecho (que se documenta, que se certifica, que se aprecia, que se califica) un bien (fungible o infungible); su propia organización; o bien combinaciones de esos objetos típicos.
El objeto ha de ser lícito, determinado y posible. La licitud excluye no sólo lo no autorizado por la Ley, en virtud del principio de legalidad que ya conocemos, sino también la materia especialmente protegida de los derechos reconocidos en la Constitución y de la dignidad de la persona.
La determinación del objeto no suscita problemas especiales. La exigencia de que el objeto sea posible tiene una sanción especialmente enérgica al establecer el artículo 62.1 .c) LPC la nulidad de pleno derecho de los actos cuyo contenido sea imposible.***
-Causal (se refiere a la causa)
Causa:
no hay ninguna sola norma de todo el ordenamiento administrativo, ni siquiera la ley de contratos, que hable expresamente de la causa. No hay hermeticidad en el sistema normativo, porque cuando se nos agota el sistema administrativo hay que acudir necesariamente al derecho civil, no por ser derecho civil sino por ser derecho común.
Artículo 1261 Cc: no hay acto sin causa. O lo que es lo mismo, un acto sin causa es nulo de pleno derecho. Hay que tener en cuenta que como la causa no está prevista en el sistema administrativo no se puede encontrar esa nulidad derivada de falta de causa en el artículo 62 de la ley de procedimiento. Esa nulidad surge del propio código civil (1275 y 1276). De estos artículos se pueden extraer los requisitos que se demandan de la causa del acto: existencia, licitud y verdadera (en el sentido de veracidad jurídica), no como dice el 1276 falsa pues si es falsa también genera nulidad.
En definitiva, la causa sale del Cc porque no está tipificada en el sistema administrativo, tiene tres requisitos: existencia, licitud y veracidad, si faltara alguno sería nulo.
La causa no es una condición pues no es un elemento accesorio sino un elemento esencial. Es la etiología jurídica del acto (la razón de ser en origen). Para saber si hay causa debemos hacernos la pregunta ¿por qué existe el acto? Cuando se habla de fin la pregunta que hay que hacer es ¿para qué existe el acto? A pesar de esto hay autores que confunden la causa con el fin. Ejemplo: expropiación forzosa, tiene una causa y un fin que no son lo mismo. La causa es la utilidad pública que se declara al comienzo del expediente, el fin es prestar un servicio o ejecutar una obra. En ocasiones descubrir la causa es algo complejo, pero en cualquier caso hay que encontrarla pues si no la encontramos el acto deviene nulo. Aquí tenemos por tanto un fundamento más de un posible recurso.
-Teleológico (se refiere al fin). También llamado finalista en lugar de teleológico.
Artículo 53.2 ley de procedimiento: el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos. Por su parte el artículo 63.1 ley de procedimiento son anulables los actos de la administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. La desviación de poder debería estar entre los supuestos de nulidad de pleno derecho pues es un defecto muy importante pero aún así solo se establece la mera anulabilidad. Por lo tanto de estos preceptos para la estructura del acto se deduce:
1. El elemento finalista no se descompone, es simple (es un elemento monolítico, puro, simple).
2. El único requisito plural en lo fáctico, único en lo jurídico, es que cumpla un solo fin: el interés público. Cuando el fin no es el interés público sino particular hay desviación de poder.
El TS por su parte para completar la exigencia legal añade otra exigencia más: no siempre le satisface que se diga genéricamente en un acto, que pretende el interés general global, sino que se debe especificar cuál. De manera que por ejemplo cuando la CA va a ejecutar una obra y prepara su contrato no puede decir que se basa en el interés general sino que debe decir concretamente cual es el interés general perseguido (por ejemplo el interés turístico, que es público pero concreto).
-Formal (se refiere a la forma). La forma tiene cuatro subelementos: forma, motivación, procedimiento y notificación.
*Forma: La forma como elemento del acto se diferencia de la forma como subelemento del mismo. La forma en sentido estricto es el modo en que se exterioriza el acto en el mundo sensorial. La ley respeto de esa forma en sentido estricto se exige en el artículo 55 de la ley de procedimiento.
La regla general es que el acto administrativo esté en un soporte documental (por escrito) pero se añade a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión o constancia aquí se cobijan los siguientes supuestos:
1. Acto presunto (silencio administrativo). El silencio administrativo nace a la vida jurídica por omisión de una resolución expresa pero es un acto. Cuando pasado el plazo que la ley establece la administración no resuelve una solicitud hay un silencio administrativo, que sigue siendo un acto administrativo pero no está documentado, de ahí que sea silencio.
2. Acto tácito: así como el silencio administrativo está regulado por ley (43 y 44) el acto no está tipificado pues la ley no lo prevé, lo ha creado la jurisprudencia. La diferencia con el silencio es que la expresión acto presunto (silencio) se refiere a que cuando la administración no resuelve la administración presume lo que debió resolver, mientras que el acto tácito es el que se infiere o deduce razonablemente de otra actuación expresa de la propia administración. Se parece al silencio en que no hay tampoco una resolución expresa o específica de lo que se ha solicitado, pero aquí no presume nada la ley (la ley no regula el acto tácito) sino que se deduce razonablemente de otra actuación de la propia administración. Ejemplo: una persona solicita al ayuntamiento una licencia de construcción para la que la ley fija un plazo de 3 meses. A los 3 meses no hay resolución expresa por lo que se podría pensar que hay un silencio estimatorio, pero si al llegar el plazo no habiendo resolución sobre la petición, se cobra la tasa se puede deducir que se ha otorgado la licencia. Es por esto por lo que no es un acto presunto sino tácito. Esta figura se ha creado para facilitar la prueba porque si se ha pagado la tasa se puede probar que se le ha otorgado la licencia. En el acto presunto hay que acudir a una ficción legal. Otro ejemplo dentro del ámbito de los funcionarios: un funcionario cumplimenta un trienio pidiendo a la administración que se le reconozca a través de una solicitud, si en la nómina se paga el importe correspondiente al trienio quiere decir que se le ha concedido.
En cualquier caso el acto tácito hay que deducirlo de otro razonablemente teniendo en cuenta la lógica elemental me han pagado luego me lo han reconocido.
3. Actos verbales (decisiones verbales de la administración) son muy frecuentes. Los permisos verbales también son actos administrativos, pero no documentales sino verbales. En el artículo 55.2 se refiere al acto verbal.
2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.
Un acto verbal sin constancia documentada es muy difícil de probar por lo que para probarlo será necesaria la constancia escrita de ese acto verbal, el que recibe oralmente una autorización es el que debe documentarla (de orden de…se ha otorgado un permiso a tal funcionario). Se añade si se tratara de resoluciones… además de que sea exigible la documentación del acto verbal del orden de quien la ha dictado hay que hacer una relación.
4. Actos mímicos (expresos pero no escritos) Se da a entender con gestos, ni si quiera con la palabra. Por ejemplo si un policía hace un gesto con la mano para ordenar a detener un vehículo.
*Motivación: artículo 54 LP.
La motivación consiste en explicitar en el acto qué hechos constituyen el antecedente fáctico de lo actuado y en qué fundamentos de derecho se apoya lo actuado. De aquí se deduce claramente una cosa: que sólo hay un tipo de actos que pueden ser motivados, los documentados. Además de los supuestos del artículo 54 hay otros casos en los que se exige la motivación: 14.2, 74.2, 87.2, 89.5, 136 y 138 de la ley de procedimiento.
*Procedimiento: artículo 53.1 …procedimiento establecido. La ley exige que el procedimiento sea el establecido, no el que determine la administración, de no ser así habrá una infracción legal. Quiere decirse que un acto podrá estar viciado por dos razones: que no se haya seguido ningún procedimiento o que lo haya seguido pero no es el establecido.
En el artículo 63.2 se establece que la forma en sentido general es: forma, motivación, procedimiento y notificación.
*Notificación: tiene una doble naturaleza jurídica: una como subelemento del elemento formal del acto y otra como un elemento de la sanción. La notificación se puede convertir en un acto autónomo, por lo que se podría exigir de la notificación todos los elementos que son propios de un acto. Es por esto por lo que tiene un doble régimen jurídico derivado de su doble naturaleza y condición.
Todos los demás elementos y subelementos se han ido reconduciendo a la teoría de la invalidez viendo en qué parte está viciado el acto si carece de alguno de los requisitos legales. Mientras la notificación funcione como un subelemento de forma de un acto de ella deriva la eficacia pero no la validez. Al contrario que ocurre con todos los demás elementos y subelementos cuya anomalía supone la invalidez (nulidad, anulabilidad). La falta de notificación no genera invalidez del acto, lo que hace es suspenderlo en eficacia. Artículo 57.2: la eficacia (no la validez) quedará demorada…el acto no surte efectos.
***Los elementos formales: el procedimiento y la forma de manifestación. En particular, la motivación
a) Procedimiento administrativo. El procedimiento regula simultáneamente:
- Primero, una actividad administrativa determinada para llegar a la fijación del supuesto de hecho del que hay que partir
- En segundo término, la participación de una pluralidad de sujetos o de órganos
- Tercero, la necesidad de adoptar unas ciertas formas de actuación.
- Cuarto, y con relevancia jurídica especial, la participación de las personas que tienen la condición formal de «partes» en el procedimiento distintasde la Administración actuante (exigencia de iniciativa de las partes-en todos los procedimientos o actos rogados, art. 70 LPC).
El procedimiento no se limita a articular entre sí todas esas finalidades e intervenciones diversas; asegura también entre todas ellas un orden determinado en el cual los distintos actos deben ser cumplidos hasta concluir en la resolución final.
El procedimiento es, pues, un cauce necesario para la producción de actos administrativos, elevándose así a condición de validez de éstos (artículo 53.2 LPC: «Los actos administrativos... se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido»)
b) Forma. La forma del acto administrativo es normalmente la escrita (art. 55 LPC) por varias razones entre las que destacan: en el caso normal de los actos recepticios, deben notificarse o publicarse (arts. 57 y sigs. LPC), notificación o publicación que sólo mediante forma escrita, con determinados requisitos formales, puede realizarse. Además, por motivos de certeza y seguridad jurídicas, y también por las eventuales necesidades de la propia ejecución de oficio (art. 95 LPC), que exigen una constancia indubitada de tales efectos declaratorios y constitutivos y de su alcance concreto, lo cual sólo la forma escrita proporciona.
c) Dentro del contenido de la forma escrita ordinaria de los actos administrativos destaca el requisito de la motivación.
La Ley obliga a la Administración a motivar la mayoría de sus decisiones, lo que quiere decir hacer públicas las razones de hecho y de derecho en las cuales las mismas se apoyan. Éste es un requisito normal en todas las Sentencias y Autos judiciales. Motivar un acto administrativo es por tanto, reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.
La motivación es un requisito típico no de todos los actos administrativos, pero sí de la mayoría. La LPC expresa esta regla en estos términos, art. 54: VER ARTÍCULO
Particularmente importante es la exigencia de motivación de los actos discrecionales que ha establecido la nueva LPC.
La motivación es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo. La motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Por ejemplo: no bastaría jubilar a un funcionario invocando simplemente una razón de «incapacidad física»; habrá que concretar qué incapacidad física en particular y cómo se ha valorado y en qué sentido la misma justifica legalmente la resolución.
La expresión sucinta, que contiene el artículo 54, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación, aunque, como recuerda la sentencia del TC de 16 de junio de 1982, la doctrina del TS ha precisado que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea nulidad.***

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